臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,107,簡上,89,20190529,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度簡上字第89號
上 訴 人 謝奇麟
訴訟代理人 鐘育儒律師
被上訴人 謝文豪
謝璿
謝有辰

上三人共同
訴訟代理人 劉烱意律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國107年5月22日本院嘉義簡易庭106年度嘉簡字第464號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院合議庭於108年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人之訴暨關於命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將座落嘉義縣○○鄉○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號A部分，面積一四點五八平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還上訴人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人起訴主張：

一、上訴人為嘉義縣○○鄉○○段0000地號、1097地號土地（下稱系爭1091、1097地號土地)之所有權人，而被上訴人謝文豪、謝璿、謝有辰等三人共有同段1098地號土地（下稱系爭1098地號土地）及其上同段18建號建物即門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○○00號房屋（下稱系爭建物）。

惟查，系爭建物有部分占用上訴人之系爭1097地號土地，如附圖編號A所示面積14.58平方公尺（下稱系爭地上物）。

被上訴人無權占用系爭1097地號土地，經上訴人多次勸告無效，反持續將系爭建物增高、加闊，導致上訴人土地使用利益嚴重受損，更因系爭建物與上訴人之建物相連，導致上訴人之建物於兩屋相連處產生嚴重毀損，爰依民法第767條第1項請求被上訴人等拆除系爭地上物，並將所占用之土地返還上訴人。

二、系爭1097地號土地係謝德和自謝蛤繼承而來，爾後再由上訴人繼承，即成今貌，被上訴人三人均非系爭1097地號土地所有權人，系爭地上物無權占用上訴人之系爭1097地號土地，當負有拆除義務。

三、上訴人否認系爭1097地號土地為訴外人謝細明所有，否認謝清龍自謝細明處購得系爭1097地號土地，亦否認有何借名情事。

實則，系爭1097地號土地係謝德和自謝蛤繼承而來，上訴人自謝德和繼承而來。

退步言之，縱使被上訴人主張謝清龍曾向謝細明購得系爭1097地號土地，然此僅為被上訴人得否向謝細明主張債務不履行等問題而已，與上訴人無涉。

四、系爭後排建物是分別由謝德和、謝清龍於75年左右間先後建立的，並非二人所合建，上訴人否認被上訴人主張系爭後排地上物是謝德和、謝清龍所合建。

五、被上訴人於原審已自認系爭地上物為其三人所有，上訴後，始提出系爭地上物不是伊三人所有的新防禦方法，於法不合。

渠撤銷自認，亦不合法。

六、爰聲明如主文所示。

貳、被上訴人主張：

一、系爭1091、1097地號土地原為謝蛤所有，謝蛤往生後，其遺產暫時登記於謝德和（長子）名下，日後分產系爭1091、1097地號土地分歸謝細明（四子）取得，惟未辦理移轉登記，因謝清龍（次子）與謝德和有意共同建屋，由謝清龍先購買系爭1098地號之建地，謝清龍與謝德和再向謝細明購買系爭1091、1097地號土地，並於56年初於系爭1091、1097、1098地號土地上合建三合院居住，謝清龍並於附圖所示編號A部分興建豬舍使用數十年，日後改建為住房迄今，此間歷經近50年皆無爭議。

謝清龍往生後，系爭1097、1098地號及其上之建物由被上訴人之父親繼承且於數年前將兩造共有之神明廳屋頂翻修至客廳，上訴人自93年起即繼承系爭1097地號土地，當時亦未加阻止亦未主張被上訴人之父親無權占有，足認被上訴人三人之父親皆以所有權人之地位翻修屋頂並占有使用1097地號土地，於103年被告三人之父親再將上開不動產贈與被告三人，並於105年將座落系爭1098地號上建物以被告三人名義辦理第一次所有權登記，被上訴人三人就系爭1097地號土地亦為實際所有權人，並非無權佔有，故上訴人所為請求即無理由。

二、被上訴人於上訴後主張：渠等並非系爭建物之所有權人，系爭建物原始起造人是謝德和、謝清龍兩兄弟共同建造的，增建部分是104年增建的，是被上訴人三人的父親在原告的基礎上再加高加蓋的，而上訴人請求拆除的基礎部分，是謝德和、謝清龍兩兄弟共同建造的，後來在104年有將上半部牆壁拆除，再加高增建的。

所以系爭建物是謝德和、謝清龍的繼承人所共有的等語置辯。

三、爰聲明：上訴駁回。

參、雙方不爭執及爭執事項：

一、雙方不爭執事項：㈠系爭1091、1097地號土地原為謝蛤所有。

㈡被上訴人三人之祖父謝清龍與上訴人父親謝德和為親兄弟，謝蛤為該二人及謝細明、蘇謝麥等人之父親。

㈢系爭1091地號土地為上訴人所有，系爭1098地號土地為被上訴人三人共有。

㈣系爭1097地號土地登記名義人為上訴人。

㈤嘉義縣大林地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示B部分鐵製圍籬為上訴人於105年12月所建。

㈥系爭1091地號重測前為板頭厝段221-29地號、系爭1097地號重測前為板頭厝段221-30地號、系爭1098地號重測前為板頭厝段221-22地號，均自板頭厝段221-2地號分割而來。

其緣革為：⒈板頭厝段221-2地號土地原登記謝蛤所有（謝蛤於42年6月17日死亡），於42年9月10日因耕者有其田分割新增同地段221-6（登記許丁任、許平、許澤芽三人共有）、221-7、221-8地號土地；

於45年4月17日由謝德和繼承，於56年11月29日分割新增同地段221-13、221-14地號土地（登記所有權人謝德和）；

221-2地號土地於58年11月25日以贈與移轉登記謝細明，於86年6月3日分割新增同地段221-33地號土地。

⒉221-6地號土地於58年2月26日分割新增221-15、221-16地號土地（221-6地號土地許平於61年2月24日將其應有部分以贈與名義移轉登記許澤芽；

221-16地號則登記許平、許澤芽共有）。

⒊221-14地號土地於58年10月27日分割新增221-29、221-30地號土地（登記所有權人謝德和，於93年5月11日由上訴人繼承登記）（21-14地號土地於58年11月25日以買賣名義移轉登記葉啟旺）。

⒋221-16地號土地再於58年5月31日分割新增同地段221-21至221-27地號土地（221-16地號土地於58年6月27以買賣名義移轉登記陳萬發），221-22地號土地由許澤芽於58年6月27日以買賣名義移轉登記謝清龍。

二、雙方爭執事項㈠被上訴人於二審始提出渠等不是系爭地上物之所有權人之新防禦方法，是否合法？㈡被上訴人三人是否有權占用系爭1097地號土地？㈢上訴人請求拆除附圖所示編號A部分有無理由？

肆、法院的判斷：

一、被上訴人於二審始提出渠等不是系爭地上物之所有權人之新防禦方法不合法㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。

二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

六、如不許其提出顯失公平者。

前項但書各款事由，當事人應釋明之。

違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。

上開規定依同法第436條之1第3項於簡易程序之上訴程序準用之。

㈡本件被上訴人於二審始提出渠等非系爭地上物之所有權人之新防禦方法，並主張有民事訴訟法第447條第1項第6款之事由云云，然為上訴人所否認。

經查：⒈被上訴人於原審均主張渠等為系爭土地及建物之所有權人，此觀之被上訴人民事答辯暨反訴狀、民事答辯暨反訴狀(二）、辯論意旨狀所載「1097、1098地號及其上之建物由被告之父繼承，被告之父再贈與給被告，而建物於105年以被告三人辦理第一次所有權登記」（附於原審卷第42、196、230頁）可知；

且被上訴人於原審對於大林地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示A部分為被上訴人三人共有一節，亦不爭執（參見原審卷第271、272頁），足認被上訴人所主張渠等非系爭地上物之所有權人未於原審提出。

⒉本件上訴人於107年6月25日提起上訴後，被上訴人始於108年4月15日審理期日中主張渠等非系爭地上物之所有權人（詳見本院卷第99頁背面），自屬於二審始提出新攻擊防禦方法。

⒊按民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益。

故當事人因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務關係產生某程度之影響。

但倘若倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪而認其顯失公平，即准當事人不於一審盡其協力義務，直至二審始提出新攻擊防禦方法，則上開規範目的及功能將付之闕如。

因此，當事人若無第447條第1項第1款至第5款事由，致其未能於第一審提出時效抗辯者，倘僅以不得於第二審提出抗辯所生之實體上不利益，倒果為因主張有顯失公平之虞云云，自無足憑採。

⒋況且，被上訴人於原審已有委任律師為訴訟代理人，故被上訴人對於渠等非系爭地上物所有權人之法律上主張，顯非處於毫無所悉或有所障礙之狀態，亦無不諳或不敢聲明主張，更無不能行使其防禦權之客觀情形。

參以92年2月7日再次修正民事訴訟法第447條，改為當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，僅於例外之狀況下得提起之，則上訴人於原審既未盡其訴訟促進及協力義務，自不得於上訴審程序中，允由上訴人恣意以顯失公平為由，任其提出新攻擊防禦方法。

基上，本件上訴人既無民事訴訟法第447條第1項各款情形，然迄二審始提出渠等非所有權人之新攻擊防禦方法，不應准許，故本件不就被上訴人提出之渠等非系爭地上物所有權人部分抗辯加以論述。

二、被上訴人不能證明渠等是系爭1097地號土地所有權人㈠證人蘇謝麥雖於原審到庭證稱：（提示反訴原告106年7月25日證物一之相片）這間房子是謝清龍、謝德和所住，以前沒有圍籬；

這間房子的土地原來是謝細明的，他是我的四哥；

謝細明會有這塊土地是因為我爸爸放給我的兄弟分財產，謝細明分到；

謝德和跟謝清龍會在那裡蓋房子是因為灣仔內因為水災而移村，從東移到西邊，我大哥謝德和跟二哥謝清龍跟我四哥買的，兩個兄弟一起買的；

這塊地原來登記在我大哥的名下。

之後我四哥抽到，後來因為移村我大哥跟二哥向我四哥買來作為屋地，要蓋房子用的；

我工作沒有在管兄弟之間土地買賣情況，我知道的是我大哥跟我二哥向我四哥買這塊土地，這是我四哥告訴我的；

房子是移村之後才蓋的，我出嫁之後才移村；

我知道這塊土地是四哥的，是因為之前我爸爸在分財產我知道，我爸爸、媽媽有跟我說過；

這相片中間有幾塊土地我不了解，但是我大哥跟二哥有跟阿牙仔買幾坪土地湊在我四哥這塊土地一起建屋，然後蓋了五間房子；

相片裡面到底有幾筆土地我不了解，我怎麼會知道有幾筆；

我眼睛不清楚看不清楚沒辦法從相片裡面跟法官說哪一個範圍的土地是謝細明的；

我無法確定相片裡面的土地都是謝細明的，我只能夠確定大哥、二哥蓋了五間房子，前面有院子還有路地，後面還留很寬可以蓋廚房；

我不知道二哥是用多少錢跟你四哥買這塊土地，我四哥沒有跟我講，但是是我大哥跟二哥合作向四哥買的；

我四哥有跟我講，他們跟他買，錢都有交；

我剛才說的土地的歷史都是聽我四哥講的，這塊土地買賣我沒有參與，我嫁出來沒有在管這個；

我父親過世很久我才出嫁的，大概在我十一、二歲的時候過世的。

我爸爸過世的時候我不太懂事；

爸爸過世的時候土地要怎麼處理都是媽媽在處理，我沒有管等語（參見原審卷第218至224頁）。

然：⒈謝蛤過世時證人蘇謝麥年紀尚幼，並不知謝蛤對於遺產如何分配，其所知謝蛤遺產如何分配，都是聽謝細明所述，而其對於系爭建物所在之土地地號、土地筆數均不清楚，此為證人蘇謝麥所證述，是其上開證述土地歷史均係聽聞他人所述；

又上開提示相片中建物所在土地，包括系爭1091、1097、1098地號三筆土地，均係謝蛤過世後始陸續自同段221-2地號所分出，顯見謝蛤過世時並無指定地號分割之可能；

又證人蘇謝麥亦坦言其不知那筆土地是謝細明所有，則其證述系爭1097地號土地為謝細明所有一節，已非無疑。

⒉證人蘇謝麥雖證述系爭土地是謝細明分到的等語，核與前開雙方不爭執事項中謝德和於58年11月25日將221-2地號土地以贈與移轉登記謝細明一節相符，是謝細明所分到土地應為221-2地號土地；

又221-14地號土地於58年10月27日分割新增221-29、221-30地號土地（即本件系爭1091、1097地號土地，登記所有權人謝德和，於93年5月11日由上訴人繼承登記），如系爭1097地號土地確為謝細明所有，何不分割出時即登記謝細明所有，而是登記於謝德和所有。

⒊另查土地分割之原因容有多端，難僅以221-2地號多次分割出新土地地號，遽認系爭1097地號土地確為謝細明所有；

又證人蘇謝麥證述系爭土地是謝德和、謝清龍共同出資購買一節，除未能說明係何地號外，亦與被上訴人所主張系爭1097地號土地是由謝清龍單獨出資購買有所出入，是證人蘇謝麥前開證述，不足採信。

㈡綜上，尚難僅依證人蘇謝麥諸多不確定之證述，遽認系爭1097地號土地是謝清龍向謝細明出資購買。

被上訴人主張渠等是系爭1097地號所有權人云云，尚難採信。

三、被上訴人不能證明渠等為有權占有㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決參照)。

㈡被上訴人三人主張渠等為系爭第1097地號土地所有權人部分已屬不能證明，則就渠等有權占有系爭1097地號土地，自應負舉證之責。

惟被上訴人三人亦未能舉證證明渠等有權占有系爭1097地號土地，其所為主張即屬無據。

四、綜上所述，被上訴人三人未能證明渠等為系爭1097地號土地所有權人，亦未能證明有權占有系爭第1097地號土地，則上訴人本於所有權之法律關係，請求被上訴人應將其占用系爭1097地號土地如嘉義縣大林地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示A部分，面積14.58平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

伍、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 洪挺梧
法 官 柯月美
法 官 林中如
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 楊國色