臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,111,簡上,112,20240327,2

臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度簡上字第112號
上 訴 人 林世賢


訴訟代理人 吳展育律師
被上訴人 袁惠瓊
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於本院民國111年11月8日111年度嘉簡字第731號第一審判決提起上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決廢棄。

二、確認上訴人對於被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，如附圖二編號A、面積39.71平方公尺土地有通行權存在。

被上訴人不得設置地上物或為任何妨礙上訴人通行權之行為，並應容忍上訴人通行及將通行範圍之經濟作物剷除，供通行使用。

三、第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

又按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。

有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。

法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號研討結果參照）。

是以民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，原告可提起確認之訴或形成之訴。

前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，則係請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。

二、經查，本件上訴人於原審及本院準備程序中均主張其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱161土地）為袋地，對被上訴人所有之同段162地號土地（下稱162土地），如附圖一所示編號A土地（下稱系爭甲道路）有通行權存在，顯係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，而屬確認之訴，惟上訴人於本院準備程序及合議庭進行言詞辯論審理時則改稱，本件為主張形成之訴，並追加通行方案如附圖二編號A土地（下稱系爭乙道路）等語（本院卷第160頁 ）。

揆諸上開說明，基於上訴人之程序機能選擇權，上訴人變更其所提起之訴為形成之訴，請求之基礎事實同一，自屬合法。

另上訴人係請求本院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行，是以本件訴訟性質既係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，本院自不受上訴人聲明之拘束，而得依職權認定之。

貳、實體方面：

一、上訴意旨（上訴聲明）：

㈠原判決廢棄。㈡如主文第2項所示。

二、本件事實要旨：

㈠、兩造主張要旨：１、上訴人起訴主張：其所有161土地為袋地，須經由被上訴人所有162土地上之系爭甲道路始能通行防汛道路至對外之公路，且該通行範圍係對周圍土地損害最少之處所方法而請求確認上訴人就該通行範圍有通行權存在，被上訴人應將土地上障礙物清除，不得設置地上物或為任何妨礙通行權之行為，並容忍上訴人通行。

２、被上訴人則抗辯：上訴人未先溝通協調即起訴，且上訴人土地本來就有路即原審卷第23頁照片，已經走10幾年了，從未經由162土地通行，不一定要走162土地，不同意上訴人通行。

㈡、其餘事實要旨即兩造攻擊防禦方法，因與原判決「事實及理由」中「實體事項」所載兩造主張均相同（原審判決第2頁），茲依民事訴訟法第454條規定引用。

㈢、原審認定：161土地四周均為他人土地圍繞（北側同段160地號土地《下稱160土地》為上訴人所有，東、西、南側均為他人所有農用土地），與公路無適宜之聯絡，係屬袋地而得依民法第787條第1項規定對周圍地主張通行權。

惟上訴人係以特定部分土地為請求範圍提起確認之訴，而其主張之通行路線非屬對周圍地損害最少之處所及方法，對被上訴人侵害甚大，其主張難認有理由。

㈣、上訴人不服原判決，提起本件上訴，並於本院審理中補稱：本院卷第155頁航照圖甲乙丙（下稱現行通路）雖為目前通行道路，但須繞經相鄰之同段158地號土地（下稱158土地），對上訴人而言並無法律上確定之通行權存在，上訴人與158土地所有人均是通過162土地聯絡公路。

原審判決雖駁回上訴人之訴，但亦認定161土地為袋地，上訴人得對周圍地主張通行權，僅因原審所提通行方案非對周圍地損害最小之處所及方法而遭駁回，故於本院變更主張為形成之訴，並追加系爭乙道路為新通行方案，排除原通行方案將造成162土地分裂為二之問題，請法院酌定161土地通行鄰地損害最小之處所及方法。

三、本院得心證之理由如下

㈠、上訴人請求確認其對被上訴人所有之162土地有通行權存在，為有理由：１、本件關於161土地屬袋地一節，業經原審於判決書「事實及理由、貳、實體事項、三、本院之判斷、㈠」認定明確（原判決第3頁），本院此部分所持見解與原判決相同，爰依民事訴訟法第454條第1項規定予以援用，不再贅述。

被上訴人雖抗辯上訴人以前係經由同為其所有之北側160土地通行等語，惟160土地之東側同段159地號土地、西側同段178地號土地、北側同段1419地號土地均非道路，有航照圖可參（本院卷第199頁），故161土地與160土地雖均為上訴人所有，161土地亦無從經由160土地對外通行。

另161土地目前通行之現行通路，僅為暫時通行使用，不得以此推認已闢為道路，而成為鄰地通行上之物上負擔。

因此，上訴人自得擇周圍地損害最少之處所以供通行。

２、就通行方案之擇定：

⑴、系爭甲道路部分：本件關於系爭甲道路非屬對周圍地損害最少之處所及方法一節，業經原審於判決書「事實及理由、貳、實體事項、三、本院之判斷、㈡」認定明確（原判決第3至5頁），除161土地由訴外人黃炳輝承租，租賃期間109年1月1日至112年12月31日（不爭執事項㈡，本院卷第162頁）外，本院其餘部分所持見解與原判決相同，爰依民事訴訟法第454條第1項規定予以援用，不再贅述。

是系爭甲道路方案為本院所不採。

⑵、系爭乙道路部分：系爭乙道路部分，面積雖達39.71平方公尺，較系爭甲道路面積為多，惟系爭乙道路係沿162土地界址之邊緣通行，未形成畸零地，不致割裂土地之整體使用利益，且162土地目前係現行通路，系爭乙道路與現行通路之乙位置重疊，對於162土地原有之使用狀況影響較小，再參諸161土地為農業用地，作農牧使用，一般農機寬度約在2.5公尺至4公尺間，而系爭道路乙與161土地間之地籍圖經界線為4公尺，寬度亦為4公尺，亦合於農機進出，本院綜合上情，認上訴人主張系爭乙道路通行方案，應係對於周圍地損害最少之處所及方法。

３、從而，上訴人主張依民法第787條第1項規定，訴請確認上訴人對被上訴人所有之162土地如系爭乙道路部分有通行權存在，自屬有據，應予准許。

㈡、經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；

倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或予排除侵害（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照)。

上訴人就系爭乙道路有通行權，已如前述，依前揭實務見解，周圍地所有人即被上訴人自負有容忍之義務；

又倘有妨害通行之行為，通行權人得一併（或於其後）訴請禁止或排除侵害，使達到通行之效果，應為當然之理。

從而，上訴人自得依民法第787條第1項規定，請求被上訴人將系爭乙道路上之作物剷除，以達通行之效。

四、綜上所述，上訴人依民法第787條規定，請求確認上訴人所有161土地，對被上訴人所有162土地上之系爭乙道路，有通行權存在；

被上訴人不得設置地上物或為任何妨礙上訴人通行權之行為，並應容忍上訴人通行及將通行範圍之經濟作物剷除，供通行使用，為有理由，應予准許。

原審就此，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。

六、按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：一、勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。

二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」

民事訴訟法第81條定有明文。

查本件上訴人欲通行162土地，被上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，本院爰依上開規定，命勝訴之上訴人負擔訴訟費用。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 周俞宏
法 官 張佐榕
法 官 陳美利
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 黃亭嘉
附圖一：嘉義縣水上地政事務所收件日期文號：111年7月14日上測法字第31900號土地複丈成果圖
附圖二：嘉義縣水上地政事務所收件日期文號：112年5月18日上測法字第196000號土地複丈成果圖