臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,112,訴,693,20240423,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度訴字第693號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
複 代理人 楊鎮謙律師
被 告 魏子富
江煌壹
共 同
訴訟代理人 林德昇律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國90年經嘉義縣大林地政事務所以林地字第060990號收件，於民國90年7月2日登記擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元、清償日期民國93年6月29日之普通抵押權及其所擔保之前開債權均不存在。

被告江煌壹應將前項普通抵押權之設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告江煌壹負擔75%，餘由被告魏子富負擔。

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告為被告魏子富之債權人（原證1，台灣雲林地方法院債權憑證與繼續執行紀錄表，本院卷第17至35頁），被告魏子富則於民國90年7月2日將其所有如附表所示之不動產設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）3,000,000元之抵押權予被告江煌壹（原證2，建物登記第一類謄本，本院卷第37至39頁）。

原告前曾向法院聲請強制執行債務人即被告魏子富之財產，而經本院以111年度司執字第47591號事件受理在案，前開強制執行事件第4次拍賣底價計2,632,000元，因無法清償前開抵押債權3,000,000元、執行費用等致拍賣無實益，原告對被告魏子富之前開債權益因而無法受償（原證3，本院執行命令，本院卷第41至43頁）。

是前開抵押權與所擔保之債權是否存在，致原告在私法上之地位有受侵害危險，原告有即受確認判決之利益，爰請求確認系爭抵押權與所擔保之債權不存在。

二、原告起訴請求確認前開法律關係不存在之消極確認之訴，依最高法院見解，被告應就系爭抵押權與所擔保債權存在之事實，負舉證之責任。

抵押權為擔保物權具從屬性，若無所擔保債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

況系爭債權之消滅時效期間已完成，而被告魏子富怠於行使前開請求塗銷之權利，債權人即原告因保全債權，自得以自己名義行使權利，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定代位被告魏子富請求被告江煌壹塗銷系爭抵押權之設定登記。

三、對被告抗辯之陳述與各項證據之意見：

（一）否認被告所提系爭借據與本票（本院卷第89至91頁）之製作名義人與內容之真正。

被告並應就前開文書之真正負舉證之責任。

（二）被告間所抗辯系爭抵押債權高達3,000,000元，若無金融機關提領或匯款紀錄，未免牽強。

至證人魏宗男並非親自見聞系爭借款之交付，僅聽聞被告魏子富關於本件訴訟上主張之內容。

四、並聲明：（一）請求判決如主文第1、2項所示。（二）訴訟費用由被告連帶負擔。

貳、被告則以：

一、對原告為被告魏子富之債權人之前開事實不爭執。

二、被告間之系爭抵押權與所擔保債權均為真正，原告之訴為無 理由。

蓋：

（一）被告江煌壹為被告魏子富之親舅舅，於86年間因被告魏子富興建房屋，遂透過其母即訴外人江金葉（即被告江煌壹之姊，已死亡；

被證1，戶籍登記簿、中華民國國民身分證，本院卷第85至87頁），向被告江煌壹陸續借款。

（二）被告魏子富於房屋興建完成後，仍無資力清償前開借款，故設定系爭抵押權以保障被告江煌壹之債權。

當時被告魏子富則另簽立借據（原證2，借據，本院卷第89頁）與本票（原證3，本票，本院卷第91頁)交付被告江煌壹。

而因被告魏子富曾擔任其叔魏宗利所經營之永昌營造股份有限公司之連帶保證人，致無法清償前開借款；

被告江煌壹亦體諒外甥即被告魏子富而不忍強制執行，僅以系爭抵押權擔保其債權，而系爭抵押債權亦因被告魏子富對債權之承認，故時效亦從未完成。

三、證人魏宗男證詞實在，足證被告間確有系爭借貸事實等語，資為抗辯。

四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。

參、得心證之理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號裁判意旨同此見解）。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段著有規定。

而抵押權為擔保物權具從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判要旨同此見解）。

另按請求權，因15年間不行使而消滅；

但法律所定期間較短者，依其規定。

時效完成後，債務人得拒絕給付。

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第144條第1項、第880條分別著有規定。

又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。

又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。

當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項另有規定。

且依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；

法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。

查：

（一）原告所主張其為被告魏子富之債權人，業據其提出台灣雲林地方法院債權憑證與繼續執行紀錄表為證（見本院卷第17至35頁），自堪信為真實。

又原告所主張被告魏子富於90年7月2日將其所有如附表所示之不動產設定擔保債權總金額3,000,000元之抵押權予被告江煌壹；

原告前曾向法院聲請強制執行被告魏子富之財產，而經本院111年度司執字第47591號強制執行事件定第4次拍賣底價2,632,000元，因無法清償前開抵押債權3,000,000元、執行費用等致拍賣無實益，原告對被告魏子富之前開債權益因而無法受償等事實，亦據原告提出建物登記第一類謄本（見本院卷第37至39頁）、本院執行命令（見本院卷第41至43頁）等為證，亦堪信為真實。

至原告所主張系爭抵押權及其所擔保債權均不存在之事實，則為被告所否認；

則系爭抵押權及其所擔保之債權即法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以本件確認判決將之除去，堪認原告提起本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

（二）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，始足認為有金錢借貸關係存在。

查： 1、被告雖提出系爭借據、本票欲證明被告間確有系爭借貸債權存在之事實，然前開文書之真正業為原告所否認，則被告自應就前開文書真正之有利於己之事實負舉證之責任。

2、至證人魏宗男於本院雖結證稱伊清楚被告魏子富所有系爭建物於90年間設定登記抵押權予被告江煌壹，因被告魏子富向被告江煌壹總共借300萬元，故設定抵押權予被告江煌壹，自蓋系爭建物時（約85年左右）起至系爭建物興建完成止共借300萬元，因被告魏子富為土木工人，收入不多，故一直未還錢。

因被告間並非1次借款，而陸陸續續借款，但幾次證人不記得；

係聽被告魏子富及被告魏子富之母即證人之配偶所述等語（見本院卷第123至125頁）。

則前開證人證詞顯非在場親自見聞，其證詞顯不可採；

又前開建物係86年12月12日登記，亦有前開建物登記第一類謄本在卷可證，何以前開建物遲至90年7月2日始登記系爭抵押權？且系爭借款既非小額借款，衡情當係自金融機構提領現金後交付或以匯款方式交付，然被告卻迄未提出交付系爭借款之證據，亦難認其等間確有系爭借款金錢交付之事實，自無從認定其等間有系爭借貸關係存在。

此外，依前開說明，被告主張系爭借貸法律關係存在時，應由被告負舉證責任，然被告所提前開各項證據均不足證明前開事實，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即無由成立，故原告請求確認系爭抵押權即其所擔保之債權不存在，自屬有據。

另依前開說明，抵押人即系爭不動產所有人之被告魏子富自得依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷系爭抵押權。

惟債務人即被告魏子富怠於行使前開權利，債權人即原告因保全債權，自得以自己之名義行使前開權利，是原告請求被告江煌壹將前開抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據。

（三）至原告所主張縱認系爭抵押權及其所擔保之債權存在，然系爭抵押債權亦罹於消滅時效期間云云。

惟系爭抵押權所擔保債權之清償日期為93年6月29日，有前開建物登記第一類謄本在卷可證，自堪信為真實。

則系爭抵押權所擔保債權至遲應於108年6月29日罹於前開15年之消滅時效期間；

又系爭抵押權人即被告江煌壹於消滅時效完成後，迄今未行使系爭抵押權，亦為被告所不爭，則依前開規定，其於108年6月29日系爭抵押權所擔保債權消滅時效完成後，至113年6月29日之5年除斥期間不實行其抵押權，其抵押權始歸於消滅（即系爭抵押權目前尚無罹於前開除斥期間而消滅之問題），應可認定；

然尚無礙於本院前開判決結論，附此敘明。

二、綜上所述，故原告請求確認系爭抵押權與其所擔保之債權不存在，另依民法第242條、第767條第1項中段規定請求被告江煌壹塗銷系爭抵押權，自均屬有據。

三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。

共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；

但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條、第85條第1項分別定有明文。

至以債權人及債務人為共同被告確認其等間法律關係之訴，於學說上認確認訴訟通常無固有必要共同訴訟；

於訴訟上敗訴者，亦非屬民事訴訟法第85條第2項所規定之因連帶或不可分之債敗訴。

查本院既為被告全部敗訴之終局判決，則依前開說明，審酌共同被告於訴訟之利害關係之比例，本院因認本件訴訟費用依前開規定應命由被告江煌壹負擔75%，餘由被告魏子富負擔。

四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
民事第三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
書記官 陳慶昀