臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,89,訴,1046,20011129,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第一○四六號
原 告 陳美蓉即均易土木包工業
複 代理人 乙○○
郭權慧
被 告 甲○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣貳拾陸萬伍仟玖佰參拾捌元，及自民國八十九年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣捌萬玖仟元供擔保後，得假執行；

但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾陸萬伍仟玖佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百一十七萬九千三百元，及自訴狀送達之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之法定利息。

（二）原告願供擔保請准予宣告假執行。

二、陳述：（一）緣原告於民國八十九年五月十七日就被告所有座落於嘉義縣民雄鄉○○段第八九五、八九六及九０五等地號土地上之甲○○住宅新建工程（下稱系爭工程）訂立工程合約書，約定該工程分為二期，第一期工程款為五百六十五萬九千三百七十八元，第二期為違章增建，工程款為四十八萬六千零九十元。

嗣原告於八十九年八月二十八日工程完成並取得使用執照以後，依工程合約第五條請領百分之十之工程款，竟為被告所拒，被告並進而要求原告須進場進行第二期工程，否則渠不會付該期工程款。

然雙方既已明白約定被告就該百分之十之工程款，其給付時期為使用執照完成，且使用執照業已於八十九年八月間核發，故此被告自無理由拒絕或延遲該工程款，為此原告即再三重申被告應先行給付該期款始願繼續施工，然為被告所拒，並於八十九年九月十日即將該二期之工程轉由第三人承包並完成，且被告對於原告其餘之工程尾款均拒不給付。

（二）承攬之報酬，依民法第五百零五條二項，工作係分部交付，而報酬係就各部份定之者，應於每部份交付時，給付該部份之報酬。

查原告既已就工程承攬之契約履行，並使被告請領得使用執照，被告自無仍托延不給付該期工程款之理由，況原告之未繼續第二期工程既係因被告故意遲延不給付使用執照完成之該期工程款所致，依民法第二百六十四條一項前段及二項規定，原告所為之同時履行抗辯自於法有據，被告更無理由將原告與其之承攬契約解除後，另行轉包予第三人，原告自得依約請求被告給付使用執照完成該阿之工程款及其餘之尾款，按就前開第一期工程原告已請款四百四十八萬元，應有尾款一百一十七萬九千三百七十八元，為此援起訴請求該部份尾款，並捨棄其中七十八元，計為一百一十七萬九千三百元。

（三）再雖據合約書第五條約定保留款百分之十應於第二期施工中付款，然就第二期工程之未為施工，既係因被告先行遲延付款之義務所致，則被告即無權解除雙方之承攬合約，更不能以原告未為二期施工以抗辯原告無請領第一期保留款之權利。

次就二期施工被告既已委託第三人完工，其亦無理由拒不給付保留款。

縱退萬步言認被告有權沒收保留款，然就該保留款之沒收應屬於違約金之性質，原告併此請求，鈞院依民法第二百五十二條准予酌減違約金，並請判准就超過合理違約金之部份應給付予原告。

（四）對被告抗辯所為之陳述：１．兩造約定之住宅新建工程合約第三條明定，第一期工程範圍為建築執照範圍內，故此第五條付款辦法６，亦明文完工為使用執照完成，故此就原告之承攬工作既係作到取得使用執照後於八十九年八月二十八日方請款，且嗣因被告要求原告繼續第二期工程始願給付餘款而發生爭執，顯見原告最後一次請款係在使用核發以後。

原告既已施工至被告建物取得使用執照，自無僅完成工程百分之八十五之理，被告之主張顯然悖於雙方合約之約定，實乏依據。

２．再查，原告第一期工程既係依照建築執照施工，且該建物為三層樓之樓房，依建築管理規則應有樓梯之設置，故此原告如未完成樓梯之建築，建物管理機關自無可能發給使用執照，故而據此推論原告已完成樓梯，自係當然之理毋待贅論。

雖被告就違章增建部份另有樓梯之增設，並須修改原來第一期依原建照置之樓梯，但就該部份既不在原告第一期工程範圍內，原告自無為被告建築之理。

３．就被告主張原告工作瑕疵應減少價金部份，茲分述如下：①屋頂ＰＵ防水及屋頂外牆油性，不在原告承包內、外牆之工程範圍內就防水部分，非原告應負責，被告亦不爭執。

（參九十年五月三十一日筆錄第五頁）②原告施作之內、外牆工程，於完工時有清除與該工程相關之廢棄物，此有九十年四月二十七日書狀中所附照片及現場參與兩次驗收之小包即前述楊枝文之證詞可資為證，且系爭工程承攬書「七 (4)製品按裝後之結構補孔，及因結構鑿除等所發生之殘渣清潔由甲方免費協助。」

，因此被告所提出廢棄物清運費用實非原告所應負責。

③被告所指之牆面裂縫舉舒發生，但係因地震所產生，該部份有證人賴永全之證述可稽，因此該部份實非瑕疵，而為工程保固之問題，但被告並未依約給付工程款，原告該就部份自有權利行使同時履行抗辯。

退步言，即使認應由原告負責修繕，但數量不多，其修補費用應不用五千元至於被告提出之油漆二萬元，即與牆壁裂縫及原告之工程範圍無關，自無原告負責之理。

④鷹架不在原告施作範圍內，且非修補原告工程瑕疵所發生。

⑤房屋之冷氣台係另突出於牆面之小平台，並不屬內、外牆，不在原告工作範圍內，是被告額外要求原告施作奉送，並未計價，且該冷氣台並無不平，故此該費用不應由原告負擔。

⑥右手邊之牆面並無明顯之不平，且該牆面稍有不平係因人工施作合理之誤差，及其後被告額外要求楊枝文應將房門旁之牆面修補至與突出之房門門柱齊所造成，不應由原告負擔。

⑦柱子不在原告工作範圍，且被告額外要求原告作柱子部份之工程均拒計價付款，故原告亦不應負擔。

⑧被告所提出之第二期增建工程款，該工程款與兩造合約所約定之價金顯然差距達三倍，自堪認其非真正，且施作該期工之材料及工程範圍均與兩造約定有不同。

再未施作既非可歸責於原告，自應與本案無關無庸贅言。

⑨綜上，原告目前建物之疵非可歸責於原告，以此為由拒絕給付工程款自無理由。

即或原告應該負責，亦為其中一小部份，僅生被告得主張減少價金之權利，原告既已完成第一期一程部份之給付時，被告竟拒絕自己之給付而違背誠實及信用方法，其拒絕自之給付顯違民法第二百六十四條二項即無理由。

４．被告如其拒絕給付第六次之工程款非有理由，則就本件工程承攬契約既使兩因契約互負債務，原告於被告未為對待給付者，得拒絕自己之給付。

則原告據民法第二百六十四條一項前段拒為第二期增建部份工程之施工自屬有理，亦應無可歸責之事由，從而第二期增建工程未施作原告既無可歸責事由。

且被告已自行僱工將該第二期工程完成，原告既無違約，自不生被告得將該百分之十工程款沒收作為違約金之事由，則就第七期款約定給付之時期應認已屆至，且縱認給付時期為不確定，原告亦得援以本書狀為催告被告給付第七期百分十工程款之意思表示。

另被告並催告原告履行第二期工程且未解除系爭工程合約，即將第二期工程發包予第三人，顯然係其違反合約，則因此所增生之費用自不得要求原告負擔。

（五）就鑑定結果所為之陳述：１．鑑定報告八「4.屋頂防水層施作不良」、「5.屋頂女兒牆合水下滲」之部分，如前述證人賴永全所述外牆屋頂防水部份皆不在系爭工程之範圍內。

２．鑑定報告書「八1.外牆壁體施工不當（詳如材料背景說明）」。

其材料背景之說明：「本案外牆壁體若無搭配嚴謹防水施工，本案專利壁體材料，不適合外牆使用」。

惟系爭工程僅為外牆及隔間壁之施作未含表飾防水施工在內，實際上原告於承包時，即建議被告外牆應石頭漆以利防水，若以不同材質作飾材料應注意防水效果，並提議由原告一貫作業續作外飾及防水工程，以減低分包界面施工不當之問題。

且未作防水工程，就該部份有證人賴永全證稱：「外牆屋頂防水應是被告要找其他人承作，不包括在工程內」（參九十年三月一日筆錄第七頁）。

既屋頂及外牆防水之部份並非系爭工程之範圍內，而防水部份未做好導致外牆滲水，如何能歸究於原告外牆施工不當或者材料有問題。

３．鑑定報告「八2.外牆與鋼樑搭接位置不當，縫隙過大，且未作防水措施。」

、「3.與鋼樑」，該部份亦非可歸責於原告。

蓋如前防水工程非系爭工程之範圍內，且原告所承包之範圍僅為外牆與隔間壁，至於鋼樑及樓層板並非原告所施作，而該建物之鋼柱及鋼樑之搭建應適合原告施工，系爭工程之外牆須沿鋼壁之外圍興建，所以鋼樑之搭接靠鋼柱之外沿，則外牆施作時與鋼樑才不會產生縫隙。

惟被告於搭建鋼柱及鋼樑時已留下過大的縫隙，則原告於施作外牆時難免會與鋼樑留下縫隙，且內部搭接之部份造成無法噴漿，此狀況於施作時原告已告知被告，爾後會產生牆與鋼樑間有縫隙，以致橫樑位置無法由縫隙間噴泥漿僅能單面噴漿該部份被告亦同意如此處理，遂將該部份尺寸之面積之施工金額扣除，該部份證人賴永全亦證述：「．．．至於十四萬四千二百四十元的差距，是因為圖面與現場施工尺寸有誤差，還有包括其他問題，但是誤差是主要關係，原告及被告都同意將上開款項扣除．．．」（參九十年三月一日筆錄第七頁）。

而外牆施工遭鋼樑阻擋無法灌漿，而僅能單面施工之單價與數量，即屬證人賴永全所尺寸之問題。

查被告既將建物之工程，分作數包，則其應注意施工界面配合之問題，並提供適於原告施工之環境及措施，惟被告就該部份並未注意，亦未督促先前鋼樑及樓層板施作者注意，以致於搭接時產生縫隙，而原告於施工期間又已告知被告及監工賴永全，並以扣除尺寸達戊如此施工之協議，則被告更應於自行僱工施作牆面外飾時，特別注意此處之防水處理，其餘事後未將該部份防水工程作好，實因自行負責非可歸責於原告。

４．依據鑑定報告所鑑定結果，本工程最大之問題在於防水工程施作之問題，果如有施作防水措施，則不致於發生漏水之情形，然防水工程並非包含於原告施作之工程項目內，因此自無要求原告負責之理：①防水工程包含於系爭工程中，此為積極事實，應由被告負舉證責任。

②次查依證人賴永全於九十年三月一日所述：「．．．外牆屋頂防水應是被告要找其他人承作，不包括在工程內．．．」、九十年九月十三日證述：「原告確實沒有承包外牆防水，但在施工責任上要有一定標準，外牆與屋頂另外找人做的．．．」（參該次筆錄第五頁）。

另鑑定人林明仕亦證述：「（問：一般施作外牆時是否當然包含防水工程？本件情形如何？）一般情形不在鑑定範圍，本件情形不包含防水。」

、「（問：請問鑑定人本件是不包括或是沒做防水措施？）合約上看不出還要不要做防水，在合約工程範圍只有『在建築報照範圍內』所以無法認定施工範圍，建築執照沒有規範的那麼清楚。」

、「（問：請問本件被告的外牆由原告承包，依鑑定人的專業知識，是否應該由施作外牆的人來作防水措施？）這無法回答，要看合約如何訂，以施工來講，是以合如何訂，就如何做。」

（參該次筆錄第二、四、五頁）。

另證人楊枝文證述：「（問：本件外牆是否包含防水工程？）不包括防水工程，因為我進場施工，有問過原告是否有包括防水，原告說沒有，我沒有問被告。」

（參九十年十一月一日第七頁），由前揭證人等之證詞可知本作工程並不包括防水工程，因此房屋漏水之責任自不能歸責於原告。

③系爭房屋之工程，自設計、鋼樑、外、磁磚、監工等等，被告均分別委由不同人承作，因此工程中之界面問題，應於設計或監工時即要注意，而原告施作部份僅外牆部份，自無法要求其注意到防水之問題，該部份係應由設計或工單位注意，就該部份亦有證人賴永全於九十年九月十三日證述：「鑑定報告第六點末段已說明，外飾磁磚吸水性不高，一般做磁磚不會考慮至水的問題，本件監工時對專業常識不夠，所以沒有考慮到防水問題。」

（參該次筆錄第四頁）。

而該監工係由被告自行僱請，因此監工之疏失自應由被告自行負責。

５．結構與外牆離縫過大及離縫未施作防水或補救措施等並非可歸責於原告：①結構鋼樑施作在前，其施作應適於外牆之施工，就該部份鑑定人林明仕證述：「（問：結構鋼樑的施作是否要作到與外牆接合？本件結構與外牆離縫過大的原因應歸屬何人？）這也是鑑定範圍之外，在工程上都可以，結構部份做的愈好，外牆比較不容易失敗，但是結構做的不好，也可以用外牆COVER，我無法判斷本鑑定結構鋼樑與外牆離縫過大是誰的責任，原因是有人施工不良，但是無法判斷責任歸屬。」

（參九十年十月十八日筆錄第二、三頁），鑑定人提到結構部份做愈好，外牆比較不容易失敗，其雖提到結構做的不好，外牆也可以COVER，但是其又進一步說明：「（問：請問鑑定人就離縫問題如何用外牆去COVER？）COVER是設計單位的問題，不是鑑定的問題，要看建築物是交給誰設計。」

（參該筆錄第三頁）。

且依證人楊枝文證述：「（問：你知道原告有無告知被告接縫過大的問題？）這我不知道，但業者有人在現場監工，並沒有反應這個問題，因為有問他，他說是黃先生派他來看工地。」

、「（問：監工沒有反應，原告有無告知監工這個問題？）設計師來的時侯，我有跟他反應，設計師是賴永全先生，水泥施工後會龜裂，一定要做防水才不會漏水，賴先生沒有說要如何處理。

通常在貼磁磚以前要做防水。」

（參九十年十月十八日筆錄第八頁）。

其等證述可知離縫過大應該由計設單位指示如何解決處理，然被告所委託之設計單位未就該問題指示，以致漏水，自不能以此歸責於原告。

②再者，結構與外牆離縫過大之責任屬應由被告負舉證之責任，然依鑑定人前揭證詞其無法判斷責任之歸屬，既連鑑定人具有專業知識都無法判斷責任歸屬問題，自無要求原告負擔之理。

就該部份既無法舉證，自應由被告負擔其不利益。

６．又被告主張原告鋼筋水泥輕隔間牆不能作為外牆使用，且該隔間牆具有防水之功能等，就該部份被告顯有誤認：①查被告房屋之體工程係由被告委託他人設計，而設計單位採用原告之專利牆作為外，並經結構師計算結構上之問題，經建管課核發建築執照後，發包予原告施作外，因此原告僅單純承包外牆工程，且外牆採用原告之專利係經被告之設計單位所議採用，並經被告所同意，因此原告專利牆作為外牆使用應已經過被告及其設計單位、結構單位所評，並經建管課核准。

既為被告自行委託之設計單位以該專利牆為外牆使用，被告亦未異議，事後自不可以系爭專利牆不得作為外牆使用之理由而歸責於原告。

更何況系爭專利牆並非不能作為外牆使用，於原告提供之說明書中亦有載明有作為非承重之外牆使用，有說明書可稽，且如前述被告之設計單位及結構單位亦未認為不妥而採用，自不能以被告未做好防水工程，即認為系爭專利牆不能作為外牆使用而致漏水，此應究明。

②另被告提出原告之說明書上載系爭專利牆具有﹁防潮﹂之功能，因此主張該部份即為防水功能之表示。

惟該部份被告有所曲解，蓋依據原告之說明書上載「防潮．．．吸水率○、○○8G/M」，其所表示應指該建材採用寶麗龍、其混凝土等建材即「建築技術規則精要」二（二十四）耐水村料：磚、石料、人造石、混凝土、柏油及其製品、陶瓷品、玻璃、金屬材料、塑膠製品及其他具有類似耐水性之材料。」

，而非指專利牆具有防水之功能。

就本案之鑑定報告中「六、．．．混凝土、水泥砂漿及磚牆等材質，本身並非防水材，但若具有相當之厚度，亦有止水，吸水功能。」

，指出混凝土、水泥砂漿、磚牆本身並非防水材，但依前述之建築技術規則精要確將混凝、磚牆列為耐水材料，由此可見所謂之防潮（耐水材料）與防水之意義並不同，被告不能將其混為一談，且該部份亦應為被告所委託之設計單位所應注意，自不得將未注意防水問題或未施作防水工程之責任歸責於原告。

三、證據：提出合約書、請款單、該明書、建築技術規則精要各一件，並聲請訊問證人賴永全、楊枝文及鑑定人林明仕。

乙、被告方面：一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決願供擔保請免予假執行。

二、陳述：（一）被告施作系爭工程，第一期並沒有完工，第二期因原告不來做後，被告才請別人來做，第一期完工部分占百分之八十五，樓梯及天井都沒有做，施工品質不良，因為施工當中有瑕疵，被告要求改善原告都不願意，所以才未繼續付款，第一期工程催告原告來做，原告也不來做，八十九年七月被告就請兩位主任吳明憲及葉俊良找工小工來做，又花了十幾萬元，直到八十九年八月初經驗收才請賴永全建築師請領執照。

（二）本件工程有下列瑕疵：１．冷氣台不平。

２．牆壁凹凸不平，以致影響瓷磚貼合品質（內外牆）。

３．柱子、牆壁粉刷不平，嚴重影響整個建築美觀。

４．於施工中恰逢下雨，牆壁大量滲水。

５．於施工中有發生地震，產生約一．五公分裂痕。

６．屋頂下雨時有滲水情形，有馬上告知原告，但原告無改善，被告已自行請人處理防水，費用為一十八萬七千七百五十元。

７．外牆殘留下許多泥渣無清理乾淨，以致外牆無法貼磚，已由外牆貼磚自行請工人處理，其費用為六萬元。

（三）合約書詳細說明另百分之十工程款，於第二期進場施工中，付其款項，且原告僱請之工地主任前來請款時，言明使用執照取得一星期進場施工且該工地主任有簽證單據，但原告卻故意不進場履行合約，被告無奈之下只有請工地主任，雇請零工進場施工，以工時計算，完全無再次發包，目的是為了等原告可隨時進場施工，進場改善其不良品質來銜接整個工程運作，原告一直無進場履行合約事項，因整個工程已由原告承包，故剩餘部分由零工繼續完成，其造價成本比原本多出許多，而這些多出的成本及修繕不良之修補，原告應負責賠償，且合約書言明第二期無進場施工，沒收保留款。

（四）原告於八十九年五月十七日承攬被告房屋新建工程，工程合約書於七月十五日簽訂，依工程承攬書約定工程分為二期，總工程款為六百一十四萬五千四百六十八元（含第二期工程款四十八萬六千零九十元），保留款按總工程費百分之十計算為六十一萬四千五百四十七元，該項保留款係為保證原告繼續施工，因此約定於第二期施工中付款，並特別約定原告須完成第二期施工部份，否則沒收保留款。

被告在第一期工程總計已支付原告四百四十八萬元，扣除尚未進行之第二期工程款四十八萬六千零九十元及保留款六十一萬四千五百四十七元，本應由被告給付五十六萬四千八百三十一元（計算方式：總工程費0000000元－第二期工程費486090元－保留款614547元=564831元），惟因原告在第一期已施工部份有多項瑕疵，諸如冷氣裝設窗口高低不平、內外牆壁凹凸以致影響瓷磚之鋪設、樑柱及牆壁粉刷不平影響建築美觀、牆壁大量滲水、屋頂外墻與屋頂樓板施工不良，以致屋頂外牆雨水滲透，屢經被告要求將瑕疵部份整修以便給付工程款，惟原告經被告要求後拒不整修，此部份原告亦坦承被告有通知修補，但尚未修補，證人賴永全亦證實原告有請工地主任去看瑕疵及裂縫情形，看過以後都沒有修補。

依民法第四百九十二條、第四百九十三條有明文規定，原告就瑕疵部份並未修補，經被告商請業者履勘現場估價，全部修補費用共計五十五萬九千六百元，被告自得由應付之第一期工程款五十六萬四千八百三十一元扣除，此部份被告應給付之工程款為：564831元－559600元＝5231元。

被告因原告拒絕修補第一期工程之瑕疵部份，並就第二期工程亦拒絕施工，被告迫不得已只得自行僱工進行第貳期工程，此部份工程款支出達一百五十五萬七千四百九十元之巨，此項支出係因原告之遲延並拒絕施工所致，以致使被告增加工程支出，此部份被告保留損害賠償請求權。

原告既因拒絕依法應由其負責修補之瑕疵，並進而拒絕對第二期工程之施工，被告依承攬合約書之約定將保留款沒收不予交還原告，並無不合，被告因原告之拒絕施工增加工程支出達一百五十五萬元之巨，與保留款六十一萬元相較，被告尚有重大損失，原告主張酌減亦無理由。

（五）本件原告承攬之工程為被告新建房屋之外牆及隔間牆工程，而原告係採用其夫羅柏森申請專利之「羅柏森鋼筋水泥輕隔間牆」為施工方式，該項施工方式依原告所提出之「羅柏森鋼筋水泥結構牆特性」之適用範圍記載，僅適合作隔戶、隔間牆、浴廁間、管道間、包柱及非承重之外牆，本件原告承攬之外牆係承重性之外牆，該項輕隔間牆根本不適用於原告所承攬之工程，因此台灣省建築師公會鑑定之報告中明白指出「本案外牆壁體總厚度為十五公分，但單側壁體厚度約四－五公分，兩側合計約九－十公分，中間保麗龍，是故本案外牆壁體若無搭配嚴謹防水施工，本案專利壁體材料，不適合外牆使用」，原告所施工之前述方法既稱「防潮性極佳」，自係包括防水之作用在內，自不得以外牆之防水施工非原告承攬範圍一語，可以推卸責任。

且依前開鑑定機關鑑定之結果，原告所承攬之外牆確有滲水情形，而牆壁滲水原因則為外牆壁體施工不當，外牆與鋼梁搭接位置不當，縫隙過大，且未作防水措施，此點確與牆壁施工不良有關，樓承板與鋼柱鋼梁及外牆搭接不實，且未作防水措施，屋頂防水層施作不良，屋頂女兒牆含水下滲，其中除第四點屋頂之防水並非應由原告負責外，其餘各項均係原告施工不良所致，此種因原告施工不良所導致之瑕疵，原鑑定結果所須之修護費用達一百零九萬六千元之巨，且修護期間被告無法出租之損失尚未計算。

原告亦坦承被告在發現滲水之重大瑕疵後曾通知修補但未修補，並拒絕第二期工程之施工，被告依承攬合約書之規定將保留款沒收並無不合，本件被告因原告施工不良，以適用於輕隔間之材料及施工方式充當外牆之材料，並在施作外牆與鋼梁搭接時位置不當，以致房屋因而大量滲水，被告受有重大損失，原告竟於違約之餘請求給付工程款，其請求顯無理由。

三、證據：提出工程承攬書一件、轉帳傳票一張、字據一張、現金支出傳票一張、估價單一張、估價單影本四紙、現金支出傳票影本十四紙，並聲請履勘現場。

丙、本院依職權訊問證人羅柏森，並囑託台灣省建築師公會鑑定系爭工程是否是否漏水及漏水原因。

理 由

一、查兩造於八十九年五月十七日就系爭工程訂立合約書，約定工程分為二期，第一期工程款為五百六十五萬九千三百七十八元，第二期工程款為四十八萬六千零九十元，其中第一期工程款部分，簽約金及噴漿完成各付百分之五十及百分之三十，百分之十則於使用執照完成後付款，餘百分之十保留款則於第二期施工中付款，被告已給付四百四十八萬元，嗣後原告並未施作第二期工程，被告亦未給付其餘第一期工程款等事實，有工程承攬書一件可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

二、又原告主張其於八十九年八月二十八日工程完成並取得使用執照後，依工程合約第五條請領百分之十之工程款，竟為被告所拒，被告並要求原告須進場進行第二期工程，否則不會付該期工程款之事實，固為被告所不爭執，惟以第一期工程僅完成百分之八十五，且有瑕疵等語置辯，則本件首應審酌者為被告上開抗辯是否屬實？經查：

（一）被告雖抗辯系爭工程第一期部分，原告僅完成百分之八十五云云，然系爭工程於取得使用執照後，只有小部分之補強，為被告所不爭執；

又使用執照領取時第一期工程已完工，只有粉刷及外部的修飾部分未完成等情，亦經證人即系爭工程設計規劃之人員賴永全到庭證述在卷（見本院九十年三月一日言詞辯論筆錄），被告此部分抗辯，尚不可採。

（二）又被告抗辯系爭工程另有冷氣台不平、牆壁凹凸不平、柱子、牆壁粉刷不平，牆壁裂痕、外牆泥渣未清理等瑕疵，固據其提出盈展建材行估價單四張及現金支出傳票十四張為證，然此為原告所否認，被告復未就該等私文書之真正舉證證明之，其此部分之抗辯尚不足採。

（三）再被告抗辯系爭工程第一期部分，被告施工之牆壁嚴重滲水之事實，固為原告所不爭執，惟主張牆壁防水非在其施工範圍內，非其應負責等語。

然查：１．系爭房屋經鑑定結果，滲水原因之一為外牆壁體施工不當，而依系爭工程之材料背景說明所載，系爭工程牆壁滲水之壁材為羅柏森先生申請之專利產品，主要構造係以保麗龍為心材（厚度約六公分），兩面加補強鋼筋及鐵絲網，噴水泥砂漿抹平而成，一般用於隔間牆，完成壁體厚約十公分，本案之爭點之一可能是本壁體材料是否適用於建築物外牆？按一般建築物外牆壁體為十二至十五公分鋼筋混凝土或二十三公分磚牆，兩面再以水泥砂漿粉刷（厚度約二公分），完成壁體厚度約十四至二十七公分（不計外飾牆，如磁磚等厚度），而本案之外牆壁體材料，依原設計圖顯示厚度為十五公分，依原設計單位表示，本案外牆壁體係保麗龍心材兩側各兩次噴漿而成，壁體厚度應可達十五公分。

又按混凝土、水泥砂漿及磚牆等材質，本身並非能防水材，但若具相當厚度，亦有止水、吸水功能，另外飾磁磚本身吸水率不高，但磁磚間之水泥縫，吸水率高，而且經常抹縫不實，造成空隙或漏洞，形成進水孔徑。

本案外牆壁體厚度為十五公分，但單側壁體厚度約四至五公分，兩側合計約九至十公分（中間保麗龍），是故，本案外牆若無搭配嚴謹防水施工，本案專利壁體材料，不適合外牆使用（參鑑定報告書六．背景說明）。

是被告抗辯系爭工程之外牆材質不適合為外牆使用等語，應堪採信。

就此，原告雖主張外牆防水非其施作云云，然承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常使用或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條規定甚明，則依常情，承攬人施工之牆壁顯然應具有不滲水之品質，始得為通常之使用，本件被告既不具建築之專業知識，顯無從知悉原告使用之牆壁材料是否「做防水就會滲水」，是兩造如未另行約定，原告施工之牆壁自應具有不滲水之品質，此業經證人賴永全到庭證稱：「ＲＣ牆本身不會防水，但抹平牆時才有防水，一般圖上不會說明要防水，但是在責任施工上應做到不能漏水，但是有可能是交易問題，區分為內牆、外牆，本件有區分內牆、外牆，原告內、外牆都有做」、「原告確實沒有承包外牆防水，但在施工責任上要有一定標準，外牆與屋頂另外找人做的，但是建材是否有防水性，就有關係到是否要做防水處理，要不要做防水處理，是依內、外牆的材質來決定是否做防水處理。

例如ＲＣ牆要另外作防水處理，塑膠就不需要，因本身有防水性，一般業主並不知道建材本身是否防水，一般是用內政部或學術單位的鑑定標準，決定是否要做防水處理，而且檢驗也會認定是否適合做內、外牆」等語甚明（見本院九十年十月八日言詞辯論筆錄）。

再參以鑑定人林明仕所述：「（問：請問鑑定人本件是不包括或是沒有做防水措施？合約上看不出來要不要做防水，在合約工程範圍內只有寫『在建築執照範圍內』，所以無法認定施工的範圍，建築執照沒有規範得那麼清楚」、「（問：以鑑定人的專業知識，輕隔間牆是否適合本件外牆施工？）在第六項材料背景說明中有提到，應該搭配防水措施，鑑定時看不出來有搭配」等語（見本院九十年十一月一日言詞辯論筆錄），則本件原告既以不適合外牆使用之材料供外牆使用，復未證明其已明確告知被告應另行施作嚴密之防水工程，自不得其以系爭工程應施作之防水工程非由其施作為由，而卸其責。

２．又系爭房屋之牆壁滲水之第二個原因為外牆與鋼樑接位置不當，縫隙過大且未作防水措施，此點確與牆壁施工不良有關，第三個原因則為樓承板與鋼柱、鋼樑及外牆搭接不實，且未作防水處理，亦經鑑定明確。

就此，原告雖主張係設計問題，非施工問題云云，然依鑑定人林明仕所述：「（問：結構鋼樑的施作是否要作到與外牆接合？本件結構與外牆離縫過大的原因應歸屬何人？）這也是鑑定範圍之外，在工程上都可以，結構部份做的愈好，外牆比較不容易失敗，但是結構做的不好，也可以用外牆COVER，我無法判斷本鑑定結構鋼樑與外牆離縫過大是誰的責任，原因是有人施工不良，但是無法判斷責任歸屬。」

、（見九十年十一月一日言詞辯論筆錄），則內部結構問題，既可經由外牆施工而覆蓋，此顯係外牆施工技術問題，鑑定報告既已明確指明係牆壁施工不良，原告將此歸責於設計問題，顯不足採。

３．再鑑定報告中提到另一滲水原因為屋頂女兒牆含水下滲，研判經過為：女兒牆牆體含水嚴重，飽和水滴可能沿牆內保麗龍導水而下，積於底部。

系爭工程女兒牆為原告施工範圍，業經證人賴永全證述屬實（見本院九十年十月八日言詞辯論筆錄），此部分瑕疵自應由原告負責。

（四）再本件被告主張其就系爭工程之之瑕疵，已通知原告修補，然原告迄未修補之事實，業經證人即原告之夫羅柏森證稱：「被告有通知我修補沒錯，但我尚未修補，因為被告最後第二期款尚未支付」等語甚明，並經證人賴永泉證述：「（問：被告認為有瑕疵，有無請原告修補？有的，原告有請工地主任去看瑕疵及裂縫的情形，看過以後都沒有修補」（見本院九十年三月一日言詞辯論筆錄），堪認屬實，從而，原告依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬，自屬有據。

而查，系爭工程就原告施作之牆壁及女兒牆部分滲水，應支付之修復費用共七十萬零二百元（63600＋319200＋317400＝700200元，不含營業稅），此有鑑定報告書可稽。

是被告就系爭工程第一期工程尚應支付之工程款六十一萬三千四百四十七元（第一期工程款0000000元－百分之十保留款565938元－已給付之0000000元=613440元），請求減少報酬，應予准許。

四、另兩造就系爭工程約定第一期工程百分之十保留款部分，原告雖主張僅為付款時間之約定，然為被告所否認，辯稱係屬違約金之約定，則本件再應審酌者為該保留款性質為何？又原告是否違約？是否有必要酌減違約金？經查：

（一）兩造就系爭工程約定，第一期工程保留款部分百分之十於第二期施工中付款，原告須完成第二期施工部分，否則沒收保留款，此有工程承攬書可稽，堪認該保留款於原告違約時應轉化為違約金。

（二）又被告於八十九年八月七日曾經由原告之工地主任蔡雪寬，催告原告於使用執照取得後一星期內進場施工之事實，業據其提出字條一張為證，原告雖主張其因被告未支付使用執照完成後之工程款，故未進場進行第二款工程，有同時履行抗辯權之適用，故其未違約云云。

然原告施工之牆壁及女兒牆既有前述之瑕疵，其於被告請求修補時，即有先行修補瑕疵之義務，被告於原告拒不修捕時，既得請求減少價金，則其在原告修復前，自非不行使同時履行抗辯權，而拒絕給付賸餘之工程款，是原告主張其得行使同時履行抗辯權云云，自不足採。

從而，原告於被告請求其進行第二期工程時，既未進場施工，顯違反兩造之約定，是原告既有違約情事，被告主張其得沒收該百分之十保留款即違約金五十六萬五千九百三十八元，自無不合。

（三）末查，系爭工程第一期部分已完工，第二期工程之工程款為四十八萬六千零九一元，業如前述甚詳，被告雖另抗辯其因原告違約，致增加工程支出達一百五十五萬元云云，然為原告所否認，被告復未舉證以實其說，自不足採。

是本院審酌系爭工程第一期工程款為五百六十五萬九千三百七十八元，均已完工，所餘之第二期工程部分工程造價甚低，上開違約金之金額顯屬過高，爰將違約金酌減為三十萬元，餘二十六萬五千九百三十八元部分，應返還原告。

五、綜上所述，原告請求被告給付二十六萬五千九百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為本部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭
~B 法 官 羅秀緞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十 年 月 日
~B 書記官 沈秀鈴