臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,90,重訴,126,20011106,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度重訴字第一二六號
原 告 蔡金城即祭祀公業蔡瑞記之管理人
複 代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：

主 文

被告陸軍總司令部應將坐落嘉義縣民雄鄉○○○段雙福小段一二七地號、建、面積一．二一三八公頃土地交還原告。

前項交還土地之履行期間為壹年。

訴訟費用由被告陸軍總司令部負擔三分之二，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸佰捌拾柒萬捌仟元為被告陸軍總司令部供擔保後，得假執行；

但被告陸軍總司令部如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟零陸拾參肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：（一）被告應將坐落嘉義縣民雄鄉○○○段雙福小段一二七地號、建、面積一．二一三八公頃土地交還原告；

（二）原告願供擔保，請准為假執行宣告。

二、陳述：（一）緣原告祭祀公業蔡瑞記所有坐落於嘉義縣民雄鄉○○○段雙福小段一二七地號、建、面積一．二一三八公頃土地（下稱系爭土地），自台灣光復後不久即遭被告空軍總司令部無權占用迄今，近聞被告空軍總司令部欲將系爭土地交予被告陸軍總司令部使用，原告因不知是否業已交付，乃將被告二人列為共同被告。

而被告無權占有系爭土地，原告自得依民法第七百六十七條之規定請求返還，爰提起本件訴訟。

（二）對被告答辯所為之陳述：１、按公用地役權之成立，必供役地係供公眾通行使用者，始足當之。

惟系爭土地係由被告特定人為特定目的使用，並非供不特定之公眾為道路通行使用，顯與公用地役權之成立要件不同，被告主張其就系爭土地有公用地役權，應不可採。

又被告主張系爭土地已因時效完成或因行政處分，而有公用地役關係存在，亦無理由。

因被告無權使用系爭土地業經原告於八十六年間另案訴請被告空軍總司令部返還自八十一年起至八十五年止，相當於租金之不當得利，另於八十九年間提出另一訴訟，訴請被告空軍總司令部返還系爭土地前，每年依該土地申報地價百分之四計付賠償金，均獲勝訴判決，足證被告無權占用系爭土地之事實，業經法院認定在案，被告仍主張其就系爭土地已因時效完成或因行政處分，而有公用地役關係存在，應無理由。

本件兩造間並無租賃關係存在，業經上開兩次判決所是認，被告一再主張系爭土地自日據時代起即供作軍事用途達五十年以上，原告均未異議，且於七十六年間嘉義縣政府公告該地區為嘉義縣民雄鄉雙福山軍事設施禁限建區域，原告亦無任何異議，原告已默示同意被告使用等語，原告否認之，蓋原告於被告長期無權占用系爭土地期間，前半段為異族統制之日據時代，後半段為戒嚴之威權時代，原告只能沈默以對，而沈默並非默示同意被告使用系爭土地。

２、又被告主張兩造已成立租賃契約，無非以九十年六月廿六日在「蔡同榮立委嘉義服務處」之協調會紀錄，及被告參與協調之兩位人員之證詞為憑，惟被告所舉兩位證人之證詞，關於兩造有無合致成立租賃契約之意思表示  ，二人所供之證詞相互矛盾，原告已於九十年八月廿八日鈞院庭訊時，當庭指明，且依經驗法則即知，兩造於當天若有達成協議，則兩造即不需要於同年七月二十五日再召開協調會，此乃易明之理，又兩造於同年七月二十五日進行之協調會，因雙方所提意見差距過大，無法達成協議，今兩造協議不成立尚且會作成紀錄備查，豈有兩造協議成立卻不作成紀錄之理，  被告主張兩造協議成立，卻提不出紀錄證明，顯與常情有違；

又兩造於蔡同榮立委嘉義服務處所召開之協調會，亦未達成租賃系爭土地之協議，雖然當日之蔡同榮立委嘉義服務處選民服務案件處理表（下簡稱選民服務案件處理表在處理經過欄內載有：協調會結果，其中第二點記載，希望地換地，沒有達成之前承租人繼續承租等語。

惟參與該協調會之人員，均未在處理表上簽名認可，且均未獲得兩造合法授權洽談租賃事宜，故該協調會之結果，只能視為單純之意見溝通，而不得視為兩造就租賃契約之意思表示合致，對兩造應無拘束力甚明。

況假若當時有達成租賃協議，為何未記明租金多寡，又當日原告之部分派下員私下參與該協調會，僅為瞭解被告有無購買系爭土地之意願，實無權決定出租系爭土地，故於協調會中，均一再強調若欲出租系爭土地，尚須原告之全體派下員同意，始能出租，且參與該協調會之派下員為徵詢其他派下員是否同意出租系爭土地，乃於九十年七月十五日上午十時召開派下員會議，經全體派下員決議拒絕徵收，委由律師收回後再議，是知原告全體派下員係決定收回系爭土地，不願出租予被告甚明。

添３、關於被告所舉司法院院解字第三三八一、三四六九號解釋與最高法院六十三年度臺上字第一九八號判決等實務見解，其所闡明之重點，係為謀求建物與土地關係之解決途徑，與本案單純為請求返還土地之法律關係無涉，且本件系爭土地上亦無建物存在，應無適用被告所引之上開實務見解之餘地。

三、證據：提出土地登記謄本、本院八十九年訴字第九七九號民事判決、協調會議記錄、會員大會會議記錄各一份（以上均為影本）為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願預供擔保，請准宣告免予假執行。

二、陳述：（一）系爭坐落嘉義縣民雄鄉○○○段雙福小段一二七號土地，源自日據時代供作軍事彈藥庫之基地，民國三十四年台灣光復後，由被告空軍總司令部接收日遺土地，繼續供作空軍彈藥庫使用，經國防部、內政部公告列為台灣地區重要軍事設施管制區，並經嘉義縣政府公告為「嘉義縣民雄鄉雙福山軍事設施限建區域」，依相關作業規定，函請稅捐單位減免土地稅，且於八十九年六月三十日為配合國防部專案計畫，改由被告陸軍總司令部接管。

（二）系爭土地前經鈞院另案八十六年度重訴字第九三號、八十九年度訴字第九七九號判決，被告空軍總司令部應給付原告相當租金之利益，其相當租金利益依申報地價百分之四計算，因原告同意撤回返還土地之請求，被告空軍總部同時認諾願給付相當租金之利益，全案因此確定。

惟本件原告起訴主張系爭土地前已依給付不當得利之訴，獲勝訴判決，而直接推論原告當然得依所有物返還請求權訴請返還系爭土地，然前案當事人為空軍總司令部，現為陸軍總司令部，前案訴訟標的「不當得利」，現為「所有物返還請求權」，故原告以前案經勝訴判決，遽依判決既判力推論得請求返還系爭土地，此有違最高法院七十三年度台上字第三二九二號判例意旨，實有誤會。

（三）又本件於九十六年六月二十六日經立法委員蔡同榮國會辦公室在蔡同榮立委嘉義服務處召開協調會結果，雙方達成協議，即雙方互有共識，（一）軍方給付不當得利敗訴後，絕對遵守付租金；

（二）雙方希望以地易地，沒有達成之前，承租人即軍方繼續承租。

即原告之派下各房代表與被告陸軍總司令部及相關主辦人員，在蔡同榮立委嘉義服務處協調，為因應國防需要，而計劃依土地徵收作業規定，按公告現值加四成辦理徵收系爭土地，原告則主張應以「以地易地」方式處理，如被告依強制徵收，將引發強力抗爭，勢必影響基地安全。

而依現行法令無「以地易地」之法規，昔日亦無以國防土地撥給民人使用之前例，雙方乃達成協議，由土地所有權人將土地租予軍方繼續使用，至法令修改後，執行換地作業為止。

詎「聯勤中部地區營產管理處」於九十年七月二十五日召開租地協調會時，原告反悔拒絕辦理徵收及租用，以致協調無效，原告又向鈞院提起本訴。

（四）系爭土地有軍事公用地役關係之存在，原告所有權應受限制，本件被告依時效取得及法律行為而得成立軍事公用地役關係，首先就時效取得而言：國家或地方自治團體，為達成一定公共目的，依據法律或法律授權，結合人與物，使其能持續提供一定給付而設立之組織體，謂之營造物。

故空軍總司令部、陸軍總司令部依行政法之定義應為營造物，其使用國軍營地該營地應屬行政法上之公物；

且依民法第八百五十一條關於地役權之規定，所謂「便宜之用」之內容法律並無明文規定或限制，僅不得違反法律之強制或禁止規定及公序良俗，其內容包羅萬象，社會常見者：①以供役地供使用。

②以供役地供收益。

③為排除相鄰關係規定所生任意性限制而設定者。

④禁止或限制供役地為某種使用。

而依時效取得地役權之要件有三：①該權利必須繼續行使。

②行使地役權必須符合公然要件。

③地役權非必須占有供役地；

又公物之成立有出於事實狀態者，例如道路供公眾通行，因時效完成而有公用地役關係存在。

故成立公用地役關係要件有三：①須供營造物使用所必要。

②使用之初所有權人並無阻止之情事。

③歷經年代久遠而未曾中斷。

依上開有關營造物使用之公物（軍用基地）得因時效而取得地役權，參諸行政法院四十五年判字第八號判例要旨，行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的，此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反，故私有土地成為道路供公眾通行，已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。

依此類推解釋，本件系爭土地得因時效而有公用地役權關係存在。

（五）就行政處分取得而言：因公法關係而成立公物者，學理上稱為提供公用，提供公用者之方式，在營造物張貼公告或發布使用之行政處分即足成立。

公物之管理維護應以按照其使用目的，發揮通常效用為準則，營造物（軍方）享有公法上之家主權即營造物權力及營造物警察，以排除妨害公物之使用。

本件系爭土地沿自日據時代，即供軍事用途使用，該土地包覆於軍事基地，並無獨立通行道路，原告自始即未使用系爭土地，迄今已五十年以上，嗣經內政部、國防部以（七六）弘強字第二五○○號、台（七六）內營字第五○八二三七號公告，自七十六年七月十五日起，列為台灣地區重要軍事設施管制區，依該公告事項二、三所示，在管制區內，實施禁建、限建，在禁建、限建範圍內申請建執造時，應先徵得該管軍事機關同意，入出各該管制區，應向該管軍事單位申請許可，此有鈞院前案八十六年重訴字第九三號民事判決可參。

本件原告對系爭土地長期供作軍事用途，均無異議，系爭土地並於七十六年公告為「台灣地區重要軍事設施管制區」，限制該管制區內人民建築、出入之自由。

其公告性質為行政處分，其作用為限制管制區域內之土地上建物有禁建、限建及入出之限制，而專供軍方為彈藥庫等軍事用途使用，已歷數十年。

揆諸前揭行政法院判例，自應認為已因行政處分而有公用地役關係之存在，原告未循行政救濟程序，撤銷內政部、國防部行政處分前，其所有權之行使應受行政處分限制，其請求廢除系爭土地供作軍事用途，而返還土地亦屬無據，基於三權分立（五權分立）行政處分在未經上級機關或行政法院撤銷或宣告無效前，系爭土地供作軍事用途係屬合法，原告主張被告應返還系爭土地有違權力分立之基本原理。

（六）本件有租賃關係之存在，原告請求返還土地，顯屬無據，蓋證人潘朝福到庭證稱：「於九十年六月二十五日（應為同年月二十六日）協調會，兩造同意在國有及私有土地之法令修正前，同意由被告以租用方式繼續使用系爭土地，我們就責由聯勤中管處與原告協商租金額等事宜，當時協調會也有提到租金部分已有法院判決。」

等語；

及證人乙○○亦到庭證稱：「兩造共協調三次，第一次是（九十年）五月間，第二次是六月二十六日，由立委蔡同榮服務處召開協調會，第三次在七月二十五日，由我們聯勤中部地區營產管理處出面協調，第一次購地協調會因原告要求以五千萬元購買系爭土地，價錢太高，被告無法同意，被告只同意按公告現值加四成購買。

第二次協調會係因原告認為購買價金太低，由原告向蔡立委服務處提出協調，協調結果有達成共識，原告同意在國有、私有土地交換辦法法令還沒有修改前，即在還沒有達成以地換地的情形下，同意由被告繼續使用，當時出席的人，雖有些沒有講話，但因有推派代表，所以可以說，大家都沒有意見，第三次即七月二十五日協調會，是由被告召開，但是原告反悔，不同意依照第二次協調結果，將土地給軍方使用，當時（第二次協調會議）原告有提到租金就依照之前法院所為的判決來計算，所以應該有達成協議。」

等語，而該選民案件處理表載有：六月二十六日服務處協調會結果：「１、互相有共識，敗訴後付租金軍方絕對遵守；

２、希望地換地，沒有達成之前承租人繼續承租」。

且聯勤中部地區營產管理處出席部外會議報告表於九十年六月二十六日載有：本案土地所有權人建議雙方採「以地易地」方式處理較為妥當，否則軍方若強制辦理徵收，將會引發抗爭事件；

因目前礙於法令因素，以地易地（軍、民交換土地）尚無成功案例可循，土地所有權人同意將土地租予軍方繼續使用至法令修改後執行換地作業為止等語。

按使用租賃為諾承契約，當事人約定一方以物租與他方使用，他方支付租金，即生效力，此有最高法院十九年上字第三四三號、三十三年上字第六三七號判例參照，且按當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，不容一造無故撤銷，此有最高法院二十年上字第六三二號判例參照。

本件系爭土地經鈞院前案判決被告空軍總司令部應按申報地價百分之四計付相當租金之賠償金，則兩造於九十年六月二十六日協調會時，達成軍方照判決給付原告價金，原告同意被告使用系爭土地至以軍民交換土地為止，兩造對租賃之價金及租賃期間已達成一致，明顯成立租賃契約之協議，原告片面推翻協議，否認租賃契約，請求被告返還土地，顯屬無據。

（七）又系爭土地長達五十年以上供作軍事用途，原告均未異議，七十六年嘉義縣政府公告為：「嘉義縣民雄鄉雙福山軍事設施禁限建區域」，原亦無任何異議，原告先後向鈞院提起返還不當得利之請求，其中請求返還土地部分，均於二次訴訟中主動撤回返還土地之請求，原告如不同意系爭土地供作軍事用途，何以自日據時代迄民國九十年起訴本案前，對系爭土地供作軍事用途，五十年以上均未異議，且對嘉義縣政府七十六年公告為軍事區域用地，未為行政救濟，而撤銷行政處分，且於八十六年、八十九年前案二次起訴，主動撤回返還土地之請求，而僅請求相當租金之補償。

由原告上述情況觀察，本件顯有同意被告使用系爭土地供作軍事用途之默示，其默示同意被告使用系爭土地，其再依無權占有請求返還土地，顯屬無據。

（八）綜上，由上開雙方之協調決議，及參以原告長達五十年以上默示同意被告使用系爭土地之事實，暨原告二次主動撤回返還土地之請求，兩造已有明示或默示系爭土地繼續供作軍事使用之合意，其不論使用借貸關係或租賃關係，或無名契約關係，被告顯已取得原告同意使用土地之權利，原告所為無權占有返還土地之請求，顯屬無據。

（九）原告對無法使用之土地要求返還，妨害國防安全，有權利濫用之情況，按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。

現時國軍接收日產占用私人土地，因相關配合作業不及，尚有未辦理徵收，及訂立租借關係者，恐非少數，如本案接收日產之軍事用地，在不及辦理徵收且因政府財政拮据或所有人強力抗爭而無法辦理徵收租用，將現行之重要軍事用地（彈藥庫、機場），占用私有土地而須返還土地，導致軍事用地發生安全空洞，於所有權人固屬權利之行使，但於國防安全發生嚴重危害，此絕對違背社會大眾之期待，更非所有權行使優於國家安全。

被告接收日產，原告長期未使用系爭土地，而系爭土地位於國軍軍事基地內，供作重要軍事用途，原告之土地包覆於軍地基地內，無連外道路對外通行，被告歸還土地後，勢必產生二種情況：⑴將軍事基地切割部分土地供原告通行，原告行使袋地通行權，其勢必穿越軍事基地設施，致使系爭土地軍民共用，導致系爭軍事基地發生軍事安全顧慮。

⑵系爭土地未於國防部及內政部公告之「台灣地區重要軍事設施管制區」，禁止原告進入及任何使用，原告縱得請求返還系爭土地，亦不得加以使用，則其請求返還顯無實益。

原告請求返還之土地，佔國防部及內政部公告之「台灣地區重要軍事設施管制區」十分之一，系爭土地供作重要軍事用途至少五十年以上，而系爭土地又係祭祀公業之土地，全部土地包圍軍事基地內，該軍事用途迄今均未任何改變，在外觀上已足始公眾及兩造信任供作軍事用途；

且本案前經鈞院判決給付相當租金之賠償，兩造於協議時，亦有供作軍事用途之默契（甚且有合意成立租賃或使用借貸關係），原告之權利已獲充足保障，現原告為一己私益，推翻被告使用（租賃）系爭土地之協議，按申報地價百分之四計付使用費之默契（協議），要求被告將位於「台灣地區重要軍事設施管制區」內十分之一之土地返還原告，致重要軍事基地出現防護空洞，其所為主張有違公眾期待，更妨害土地利用、公共利益、國防安全，違背情理，不符法治，有權利濫用之情況。

三、證據：提出土地登記謄本五份、二０三分庫位置圖一份、民事判決二份、蔡同榮立委國會辦公室函暨選民服務案件處理表一份、聯勤中部地區營產管理處出席部外會議報告表一份、論文摘要節錄二份為證，並聲請訊問證人乙○○、潘朝福。

理 由

一、原告起訴主張：緣坐落嘉義縣民雄鄉○○○段雙福小段一二七地號、建、面積一．二一三八公頃土地（下稱系爭土地）為原告管理祭祀公業蔡瑞記所有，系爭土地自台灣光復後不久即遭被告空軍總司令部無權占用迄今，近因被告空軍總司令部欲將系爭土地交予被告陸軍總司令部使用，原告乃以被告二人列為共同被告，而被告無權占有系爭土地，原告自得依民法第七百六十七條之規定請求返還，爰提起本件訴訟等語。

二、被告則以：系爭土地自日據時代即供作軍事彈藥庫之基地，台灣光復後，由被告空軍總司令部接收日遺土地，繼續供作空軍彈藥庫使用，嗣經內政部、國防部以公告列為台灣地區重要軍事設施管制區，並經嘉義縣政府公告為「嘉義縣民雄鄉雙福山軍事設施限建區域」，並於民國八十九年六月三十日為配合國防部專案計畫，改由被告陸軍總司令部接管，又本件：（一）兩造於九十六年六月二十六日在蔡同榮立委嘉義服務處召開協調會結果雙方達成協議，即雙方互有共識（軍方）敗訴後絕對遵守付租金，並希望「以地換地」，沒有達成之前，承租人（即軍方）繼續承租，嗣原告之派下各房代表與被告陸軍總司令部及相關主辦人員再經協調，被告為因應國防需要，而計劃依土地徵收作業規定，按公告現值加四成辦理徵收系爭土地，原告則主張應以「以地易地」方式處理，如被告依強制徵收，將引發強力抗爭，勢必影響基地安全，然因現行法令並無「以地易地」之相關法規，亦無以國防土地撥給人民使用之前例，雙方乃達成協議，由土地所有權人將土地租予被告繼續使用，至法令修改後，執行換地作業為止。

詎「聯勤中部地區營產管理處」於九十年七月二十五日召開租地協調會時，原告反悔拒絕辦理徵收及租用，以致協調無效，惟系爭土地經前案判決被告空軍總司令部應按申報地價百分之四計付相當租金之賠償金，則兩造於九十年六月二十六日協調會時，達成軍方照判決給付原告租金，原告同意被告使用系爭土地至交換土地為止，且經當時參與協調之證人潘朝福、乙○○證述在卷，足見兩造對租賃之租金及租賃期間已達成一致，已成立租賃契約之協議，原告自不得片面推翻協議，否認租賃契約存在，且由上開之協調決議，及原告長達五十年以上默示同意被告使用系爭土地之事實，暨原告二次主動撤回返還土地之請求，兩造已有明示或默示系爭土地繼續供作軍事使用之合意，其不論使用借貸關係或租賃關係，或無名契約關係，被告顯已取得使用土地之權利，原告訴請返還土地，顯屬無據；

（二）又本件被告已因時效取得系爭土地之軍事公用地役關係，原告所有權之行使應受限制，因被告依行政法之定義應為營造物，其使用國軍營地即系爭土地部分應屬行政法上之公物，且依民法第八百五十一條關於地役權之規定，所謂「便宜之用」之內容，法律並無明文規定或限制，行政主體自得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的，此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反，系爭土地為軍用基地（行政法院四十五年判字第八號判例要旨參照），被告自得因時效而取得地役權；

再者，系爭土地自日據時代，即供軍事用途使用，該土地包覆於軍事基地，並無獨立通行道路，且原告自始即未使用系爭土地，迄今已五十年以上，嗣經內政部、國防部上開公告自七十六年七月十五日起列為台灣地區重要軍事設施管制區，依該公告事項所示，在管制區內實施禁建、限建，在禁建、限建範圍內申請建執造時，應先徵得該管軍事機關同意，入出各該管制區，應向該管軍事單位申請許可，而原告對系爭土地長期供作軍事用途，均無異議，系爭土地已公告為「台灣地區重要軍事設施管制區」，其公告性質為行政處分，其作用為限制管制區域內之土地上建物有禁建、限建及入出之限制，而專供軍方為彈藥庫等軍事用途使用，已歷數十年，揆諸前揭行政法院判例，自應認為已因行政處分而有公用地役關係之存在，原告未循行政救濟程序，撤銷內政部、國防部行政處分前，其所有權之行使應受行政處分限制，其請求廢除系爭土地供作軍事用途，並應返還土地，亦屬無據；

（三）系爭土地係接收日產之軍事用地，在未及辦理徵收，且因政府財政拮据或所有權人強力抗爭而無法辦理徵收租用，將私有之重要軍事用地返還，將導致軍事用地發生安全空洞，於國防安全發生嚴重危害，此絕對違背社會大眾之期待，更非所有權行使優於國家安全，本件原告長期未使用系爭土地，而系爭土地既位於國軍軍事基地內，供作重要軍事用途，系爭地並包覆於軍地基地內，無連外道路對外通行，則被告於歸還系爭土地後，勢必產生二種情況即將該軍事基地切割出部分土地供原告通行，原告行使袋地通行權，其勢必穿越軍事基地設施，致使系爭土地軍民共用，導致系爭軍事基地發生軍事安全顧慮，或系爭土地因屬「台灣地區重要軍事設施管制區」，禁止原告進入及任何使用，原告縱得請求返還系爭土地，亦不得使用，則其請求返還顯無實益，而原告請求返還之系爭土地，其面積僅占國防部及內政部上開公告之「台灣地區重要軍事設施管制區」土地範圍十分之一，且系爭土地供作重要軍事用途至少五十年以上，該軍事用途迄今均未任何改變，且本案前經鈞院判決給付相當租金之賠償，兩造於協議時，亦有供作軍事用途之意思，原告之權利已獲充足保障，現原告為一己私益，要求被告返還系爭土地，致重要軍事基地出現防護空洞，其所為主張有違公眾利益，更妨害土地利用、公共利益及國防安全，有權利濫用之情事等語，資為抗辯。

三、查系爭土地為原告管理之祭祀公業蔡瑞記所有，原為被告空軍總司令部占用，惟空軍總司令部已於八十九年六月三十日配合國防部專案計劃，將系爭土地改由被告陸軍總司令部接管，並繼續由被告陸軍總司令部所屬二０三分庫占用之事實，已據原告提出土地登記謄本在卷可憑，並為被告所自承，堪信為真實。

被告雖以前揭情詞置辯，惟查：

（一）被告抗辯兩造已有明示或默示系爭土地繼續供作軍事使用之合意，其不論使用借貸關係或租賃關係，或無名契約關係，被告顯已取得使用系爭土地之權利乙節，固據提出蔡同榮立委國會辦公室函暨選民服務案件處理表、聯勤中部地區營產管理處出席部外會議報告表在卷為證，然已為原告所否認。

經查：１、本件原告及該祭祀公業出席人員與被告陸軍總司令部及聯勤中部地區營產管理處人員曾於九十年六月二十六日在蔡同榮立委嘉義服務處召開系爭土地協調會，並於會後由該服務處特別助理林清碧製作該選民服務案件處理表，載有：「六月二十六日服務處協調會結果，⑴互相有共識，敗訴後，付租金軍方絕（誤載為決）對遵守；

⑵希望以地換地，沒有達成之前，承租人繼續承租。」

等情，為兩造所不爭執，惟關於上開選民服務案件處理表處理經過及所載內容，已據證人即當時主持上開協調會之林清碧到庭結證稱：「我們服務處只是替兩造作協調，不一定真會有結果，我只是以我處理所見，替他們雙方作一個大略的紀錄，因為沒有結果，所以沒有結果紀錄，也因為沒有達成結果，所以雙方都沒有簽協議，處理表是開完協調會後當天，我自己私下填寫的，雙方沒有看過，只是我們服務處內部的行政處理程序。」

等語，是上開選民服務案件處理表所載之協調會結果，既僅係證人林清碧為配合其服務處之行政作業程序私自所書寫，且無當時參與協調人員之審閱、簽認，自難憑該處理表所載，遽認當時出席之人員已有上開合意甚明。

２、又證人林清碧另證稱：「（問：協調結果如何？）當時經協調後，並未得到一個確定之結果，因為到場的人員，都不是有代表性的人，協調後，兩造到場人都表示要回去協調、詢問後，再作決定，簽名簿上簽名的人都有到場，當時管理人蔡金城也有到場，但是他說他也不能代表，他上面還有一個團體還要再開會才能決定。」

、「（問：服務案件處理表上，載有雙方有共識等語，是何意思？）是要按照法院判決來給付租金，當時有此共識，但是因為還要回去詢問，所以沒有簽協議。」

、「當時原告要求以地換地，但是軍方不敢答應，因為軍方不敢答應，所以沒有達成協議。」

、「（問：在未達成以地換地前，軍方繼續使用系爭土地，雙方有無達成何項協議？）他們只是各說各話，並無達成任何協議，也無提到軍方如何使用該土地，這只是一個協調會，所以沒有替雙方作成任何協議，當時雙方的意思是各自帶回去請示，該第二項是雙方往後繼續努力的方向。」

等語（以上均見本院九十年十月二十三日言詞辯論筆錄），且嗣後原告管理之祭祀公業蔡瑞記即於同年七月十五日召開派下員全體會員大會，其中關於系爭土地部分，並議決：「民雄鄉○○○段雙福小段一二七地號面積一．二一三八公頃地目建七四則所有權全部全體派下員決議拒絕徵收，委由律師何永福告訴收回後再議。」

等語，而被告則於同年七月二十五日召開陸軍總司令部二０三分庫租用民地協調會，經系爭土地所代表之參加人員與被告、聯勤中管處及相關人員協調，其會議結論為：因雙方所提意見差距過大，無法達成協議，俟土地管理人代表召開派下員大會達成共識後，再擇期召開協調會等情，此有上開祭祀公業蔡瑞記派下全體會員大會及陸軍總司令部二０三分庫租用民地協調會會議記錄各一份附卷，並為兩造所不爭執，自堪採信。

３、至證人即聯勤中管處職員乙○○、陸軍總司令部參謀潘朝福雖到庭證稱：九十年六月二十六日當天協調結果有達成共識，在私有、國有土地交換辦法之相關法令未通過前，原告同意由被告繼續使用系爭土地等語，惟關於租金部分，證人乙○○則證述：依照之前法院所為之判決計算，所以應該算是有達成協議，而同年七月二十五日之協調會，原告反對軍方收購土地，該次主要協調租約之訂定，包括租金、租賃期限等語（均見本院九十年八月二十八日言詞辯論筆錄），然上開證人乙○○、潘朝福所述既與當時主持協調會議之證人林清碧所述不符，且證人潘朝福任職被告陸軍總司、證人乙○○任職國防部所屬之聯勤中管處，均與被告關係密切，而關於是否達成協議，證人乙○○所為證述又屬個人意見之詞，況兩造若已於同年六月二十六日當天就租賃達成協議，則何須於同年七月二十五日就租金額、租賃期限及租約之訂定再行協議，是其二人關於兩造已達成由被告租用系爭土地之協議之證述，不足採信。

４、綜上，兩造就系爭土地之租用乙事，既未達成協議，且原告並已明示請求收回系爭土地，自難以被告有長期使用之事實，即認兩造已有明示或默示之借貸或租賃關係，或無名契約關係存在，被告此部分之抗辯，既未舉證以實其說，其徒以上開事由抗辯其有使用權源，即屬無據。

（二）被告雖又抗辯其已因民法第八百五十一條關於地役權規定，依時效取得系爭土地之「地役權」，且系爭土地自日據時代，即供軍事用途使用，迄今已五十年以上，嗣經內政部、國防部上開公告自七十六年七月十五日起列為台灣地區重要軍事設施管制區，其公告性質為行政處分，自應認為已因行政處分而有「公用地役關係」之存在，原告請求返還土地即屬無據等語。

惟查：１、按地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言，即無依民法第八百五十八條準用民法第七百六十七條規定請求排除侵害之餘地（最高法院六十三年台上字第一二三五號判例參照）。

故因時效而取得地役權登記請求權者，在未為登記前，占有他人之土地，仍屬無正當權源，侵害他人之權利。

本件被告抗辯已因時效取得地役權，已為原告所否認，縱係屬實，然揆諸上揭判例，其亦僅係取得地役權登記請求權，在未為登記前，占有他人之土地，仍屬無正當權源，侵害他人之權利，自難據為合法占用之權源甚明，被告此部份抗辯，洵屬無據。

２、次按公用地役關係非私法上之權利，並不以登記為成立要件，固為行政法院四十六年判字第三十號判例所指明，惟公用地役關係之對象，係以不特定之公眾使用為必要。

查本件系爭土地既係專供特定之被告作為軍事用途之使用，即顯與上開供不特定之公眾使用要件不符；

又系爭土地雖經內政部、國防部以（七六）弘強字第二五○○號、台（七六）內營字第五○八二三七號公告，自七十六年七月十五日起，列為台灣地區重要軍事設施管制區，此有第四七九四號總統府公報、嘉義縣政府七六府建字第五二五四０函附於本院八十六年重訴字第九三號民事卷（見該卷第六十五頁至七十一頁），並據本院依職權調取上開民事卷查明屬實，依該公告事項二、三所示，在管制區內，實施禁建、限建，在禁建、限建範圍內申請建執造時，應先徵得該管軍事機關同意，入出各該管制區，應向該管軍事單位申請許可等情，其性質上係屬行政處分，限制該管區內人民建築、出入之自由，然該行政處分僅係限制該管制區內之土地上建物有禁建、限建及出入之限制，並未使被告得合法使用土地之權源無訛，被告復未舉證證明其占用系爭土地有徵收程序或其他使用依據，是被告此部份抗辯，自難憑採。

（三）次按民法第一百四十八條第一項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院四十五年台上字第一○五號判例參照）。

是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。

本件被告另以系爭土地為台灣地區重要軍事設施管制區，供作重要軍事用途至少五十年以上，且本案前經判決被告應給付相當租金之賠償，原告之權利已獲充足保障，然原告為一己私益，要求被告返還系爭土地，致重要軍事基地出現防護空洞，其所為主張有違公共利益，更妨害土地利用及國防安全，有權利濫用之情事等語置辯。

惟查：１、系爭土地雖為台灣地區重要軍事設施管制區，現並供被告陸軍總司令部二０三分庫作軍事用途等情，固已詳如上述，惟上開二０三分庫所使用之該軍事設施管制區，其管制區尚有林地、稻田、墓地、荒地及沼澤，而被告占用之系爭土地僅供彈藥庫使用等情，已據前案即本院八十六年度重訴字第九三號承審法官至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場照片二張附卷可案（見該案卷第四十五頁至四十六頁、第四十頁），且該案被告（即本件被告空軍總司令部）訴訟代理人於該案審理中亦到庭自承：該管制區內仍能種植作物等語（見該案卷第六十頁），復參以上開內政部、國防部公告所載：入出各該軍事設施管制區所在地，應向該管軍事單位申請許可，但於限制時間外，入出飛機戰備跑道、軍事訓練或試驗場地者，無須申請許可，有前揭公告可稽，足見軍事管制區內經許可仍得入出，是被告以原告縱得請求返還系爭土地，亦無法入出使用系爭土地等語置辯，即難採信。

２、又參以本件原告曾於八十六年三月十八日邀同軍方人員及民意代表於嘉義縣民雄鄉公所召開協調，其協調結論為：「１、空軍總司令部原則應於本屆立法委員任期屆滿前搬遷完成（至遲不超過八十九年七月一日），禁限建亦應全部解除；

２、在未完全搬遷前，應先行逐步縮小禁限建範圍、、、。」

等語，有上開協調結論紀錄附於上開民事卷可稽（見該卷第七頁），是上開軍事管制區既業經協調搬遷或縮小禁、限建範圍，則被告抗辯其返還系爭土地，將致重要軍事基地出現防護空洞，妨害土地利用及國防安全云云，即以上開協調結論之目的不符。

３、次查，系爭土地為建地目、總計面積為一．二一三八公頃，於八十九年七月間之公告土地現值為每平方公尺一千七百元，原為被告空軍總司令部占用，現由被告陸軍總司令部接管，並繼續由被告陸軍總司令部二０三分庫占用，合計遭占用期間已長達五十年以上，致原告完全無法使用等情，已見上述，而系爭土地既屬原告管理之祭祀公業蔡瑞記所有，原告對無正當權源占用系爭土地達數十年之占用人，請求返還所有土地，係依法行使權利，自難謂有權利濫用之情事。

況國家確因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地（參照土地法第二百零八條及第二百零九條），但亦應給予相當之補償，自難僅憑有長期占用之事實，於未依法辦理徵收或取得其他使用權利前，據為拒絕返還之依據，此顯與憲法保障財產權之意旨不符，是被告關於原告有權利濫用之抗辯，洵屬無據，自難憑採。

四、綜上所述，被告陸軍總司令部占用系爭土地並無合法權源，原告為祭祀公業蔡瑞記之管理人本於系爭土地所有權之作用，依民法第七百六十七條所有物返還請求權規定，訴請被告陸總司令部返還系爭土地，於法有據，應予准許。

惟系爭土地原固為被告空軍總司令部占用，然被告空軍總司令部已於八十九年六月三十日配合國防部專案計劃，將系爭土地改由被告陸軍總司令部接管，並由被告陸軍總司令部二０三分庫占用之事實，已見上述，則本件被告空軍總司令部既非系爭土地之占用人，原告訴請被告空軍總司令部應返還系爭土地，為無理由，不應准許，應予駁回。

五、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行者，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文。

本判決主文第一項命被告所為返還系爭土地，由於系爭土地位於上開軍事管制區內，供作軍事用途之使用中，尚需被告陸軍總司令部調整相關軍事設施之作業，爰酌定壹年之履行期間，以使被告陸軍總司令部有充裕之時間履行。

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果均無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭
~B 法 官 李文輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
~B 書記官 楊福源