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臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度重訴字第五七號
原 告 乙○○
被 告 甲○○
右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告應將座落嘉義縣六腳鄉○○段灣內小段九三五號、田、面積三二八九平方公尺，同段同小段九三六號、田、面積三三四九平方公尺，同段同小段九三七號、田、面積四七八四平方公尺之土地（下稱系爭土地）返還原告。
（二）請准提供擔保宣告假執行。
二、陳述：（一）緣系爭三筆土地原為原告之祖先設置陳塘山祭祀公業，現經法定程序依法解散該祭祀公業，產權歸派下員之原告先代取得，旋由原告依法繼承取得完全所有權，而系爭三筆土地自陳塘山祭祀公業所有時代即為被告之先代占據使用直至現在為被告所占用，顯屬無權占有，原告自取得完全所有權，雖屢次函催被告交還土地，惟均遭不理。
爰依民法第七百六十七條請求返還系爭土地。
（二）系爭三筆土地為原「大槺榔西灣內庄陸百陸拾壹番，畑肆甲壹分柒厘」之一部分，而該地籍係日本領台初期所辦理地籍登記，即明治三十九年七月二十日登記，並於同年月日由陳德布（即原告之祖父）為其陳鳥番辦理陳塘山公陳鳥番之業主權（即所有權）登記，並任管理人。
陳烏番死亡後，於昭和十五年二月二十日由陳德布繼承，並作管理人變更登記，陳德布死亡後即未為更改登記。
該土地後來經土地重劃為嘉義縣六腳鄉○○段灣內小段七九五等十六筆土地，原告乃於民國八十九年三月九日檢齊證件，依法向管轄嘉義縣六腳鄉公所聲請解散祭祀公業陳塘山公，經六腳公所受理並公告無人異議，原告乃依繼承系統辦理繼承登記，並為將來處分之便宜，全部登記於原告名義。
被告長期無權占用系爭土地，雖經原告二次函催出面解決，返還土地或商洽價購，均遭不理。
按土地法第四十三條明定「依本法所為之登記，有絕對效力」，亦即對世效力，原告本於所有權之法律關法，請求被告返還土地，為有理由。
（三）對被告抗辯所為之陳述：被告所提之族譜，係被告家族之記載，與陳烏番毫無任何血緣關係，所云為陳塘山祭祀公業之派下，完全無任何證據足以證明。
三、證據：提出土地登記謄本五件、嘉義縣六腳鄉公所證明書一件、戶籍謄本三件。
乙、被告方面：一、聲明：（一）原告之訴駁回。
（二）如為被告不利判決，願供擔保，請准免假執行。
二、陳述：（一）系爭土地係祭祀公業陳塘山公所有，原告偽造文書，變更管理人，其取得過程係非法。
原告與訴外人陳仁術、陳玉瑞、陳武義、陳一民為兄弟關係，明知原告之祖父陳德布僅為祭祀公業陳塘山公之管理人，非創立人，且該祭祀公業尚有眾多各房之派下員，非僅原告兄弟為唯一派下員，竟偽造該祭祀公業之派下員系統表，刪除其他各房派下員，僅記載祖父陳德布為祭祀公業陳塘山公之設定人（實為管理人），下一代為其父陳坤山，再下一代為原告及陳仁術等五兄弟，使原告等五兄弟成為該祭祀公業之唯一派下員，並訂立規約後，於八十九年三月九日以原告名義持該派下員系統表、派下員名冊、財產清冊、派下員全員戶籍謄本、土地所有權狀影本、規約等有關文件，向嘉義縣六腳鄉公所申請發給該祭祀公業之派下員證明，使該鄉公所為其辦理公告程序（鄉公所對系統表不負審查義務，由申請人負責內容之虛實），於公告期滿無人提出異議，發給全體派下員證明（依內政部所頒祭祀公業土地清理要點第八條規定，此證明並無確定私權之效力），原告明知其所製作之祭祀公業陳塘山公派下全員系統表並非真正，亦未經其他各房派下員參與推選原告為該祭祀公業所有土地（包括系爭三筆土地）之管理人，竟又持該派下員證明等文件向嘉義縣朴子地政事務所辦理將上開土地管理人，變更為原告，嗣原告意圖侵占系爭土地，於八十九年十一月二十二日以買賣為原因（實為假買賣），將九筆土地（含系爭土地）所有權移轉登為原告所有。
被告均矇在鼓裏，迄原告委由余律師以存證信函向耕種系爭土地之被告主張權利，被告始發覺上情，被告已以原告涉嫌偽造文書提出告訴在案。
（二）又祭祀公業陳塘山公有四大房，原告係該公業第四房陳菜以下之派下員之一而已。
查祭祀公業陳塘山係陳家祖先從唐山過台灣，故名為陳塘山公，祗下子孫眾多，共有四大房，被告為三房陳格之子孫，原告為四大房陳菜之子孫。
又系爭三筆土地為原坐落大槺榔西堡灣內庄六六一番土地之一部分，依日據時代之土地登記簿記載，該土地業主權（即所有權）登記為陳塘山公（即祭祀公業陳塘山公）所有，陳烏番僅為該土地之管理人。
嗣於昭和十五年二月十九日選任陳德布為新管理人，並為管理人變更登記，光復後於三十五年七月九日轉載登記於光復之土地登記簿地號仍六六一號，所有權人祭祀公業陳塘山公，管理人陳德布。
五十九年四月間，因農地重劃，灣內段六六一號分為系爭灣內段灣內小段九三五、九三六、九三七等十六筆土地，所有權人仍為祭祀公業陳塘山公管理人陳德布。
嗣如前所述，原告偽造文書將祭祀公業陳塘山公之管理人陳德布變更為公業之設立人，然後解散祭祀公業，於八十九年十一月二十二日以買賣為原因，將系爭所有權變更，事實上土地非原告所有。
（三）按祭祀公業之設立之後，始有管理人，故公業之管理人不可能是公業之設立人。
且從日據時代灣內段六六一號地號之土地登記簿記載，系爭六六一號土地所有權人為陳塘山公，管理人陳烏番，嗣昭和十五年二月十九日始管理人變更登記為陳德布。
查陳烏番為陳德布之父，陳烏番僅為祭祀公業陳塘山公之管理人，祭祀公業陳塘山公於設立後，陳烏番及為管理人之後變更為陳德布，身為其子出生在後之陳德布豈可能成為祭祀公業之設立人？故原告之祖父陳德布絕非祭祀公業陳塘山公之設立人，而係管理人。
（四）原告主張系爭土地係原告祖父陳烏番所留下之土地，由陳烏番之子陳德布繼承後設立祭祀公業陳塘山公，與被告無關，與被告更無血緣關係云云。
惟查，被告於鈞院提出之原告分產之鬮書，係原告之祖父陳烏番與其弟陳烏之子孫共同分其產業無誤，經詳查鬮書內所列財產名冊，財產固然甚多，惟並不包括系爭灣內段六六一號之土地在內，亦即原告祖先陳烏番所分析之財產，並無系爭灣內段六六一號土地（即系爭土地），證明系爭灣內六六一號土地非屬原告祖先陳烏番或陳德布私有財產，而係祭祀公業陳塘山公所有，陳烏番、陳德布僅為祭祀公業陳塘山公之管理人，非設立人。
否則，原告之祖先分析財產之鬮書豈不將灣內段六六一號土地列入分配。
又該鬮書有族親陳紅蟳見證，該陳紅蟳係被告之祖父，故原告所稱被告與原告無親族關係，顯非實在。
（五）祭祀公業陳塘山公所有之土地，即坐落灣內段六六一號土地，重測後，變更為灣內段灣內小段七九五號等十六筆，其中四筆已被徵收，另十二筆除系爭土地由被告世代耕作外，另九筆土地目前亦分別由公業派下員陳智全等數人分別世代耕作，此為原告所不爭之事實，設若系爭灣內段六六一號土地係原告祖先之私人產業，何以百年來均由不相干之被告及訴外人陳智全等人耕作，而原告之祖先不主張權利？可證被告及訴外人陳智全等均係祭祀公業陳塘山公派下員之一無誤。
三、證據：提出台灣嘉義地方法院檢察署開庭通知書、土地登記謄本二十九件、地籍圖謄本二張、族譜一件、鬮書一件，並聲請訊問證人陳智全、陳啟宏、陳東源、陳永乾。
丙、本院依職權調取系爭土地登記為原告所有之資料，並查詢祭祀公業陳塘山公是否辦理解散。
理 由
一、查原告主張系爭土地三筆土地原為原告之祖先設置陳塘山祭祀公業，現經法定程序依法解散該祭祀公業，產權歸派下員之原告先代取得，旋由原告依法繼承取得完全所有權，而系爭三筆土地現由被告占用之事實，業據其提出土地登記謄本五件、嘉義縣六腳鄉公所證明書一件為證。
被告對系爭土地登記為原告所有，且由被告占有使用之事實固不爭執，惟辯稱系爭土地係祭祀公業陳塘山公所有，遭原告偽造文書登記等語。
是本件應審酌者為原告是否為系爭土地之所有權人。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。
又依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態。
主張祭祀公業係伊祖先單獨提供設立，則為變態，依舉證責任分配原則，應由主張該事實者，就單獨提供設立之事實負舉證責任。
（參照最高法院八十四年度台上字第一七二七號判決）。
（一）原告主張系爭三筆土地，原為祭祀公業陳塘山公所有，該祭祀公業係其祖父陳德布設立之事實，既為被告所否認，並提出族譜及鬮書各一件為證，此固不足認定被告是否為該祭祀公業之派下員，然依上開鬮書觀之，原告之曾祖父陳鳥番之一輩既有分產之事實，且分產之土地並不包括系爭土地，證人陳智全、陳啟宏、陳東源、陳永乾亦均證稱其等所耕作之土地係祖先所留下來之土地，而伊等之父執輩有說係陳塘山公的土地等語（見本院九十年十月十八日言詞辯論筆錄），則被告抗辯祭祀公業陳塘山公早於陳烏番之前即設立，並非原告之祖父陳德布設立者，即非無據。
依前開說明，原告就其主張之此部分事實，應負舉證之責。
（二）原告就上開事實，雖主張系爭三筆土地為原「大槺榔西灣內庄陸百陸拾壹番，畑肆甲壹分柒厘」之一部分，而該地籍係日本領台初期所辦理地籍登記，即明治三十九年七月二十日登記，並於同年月日由陳德布（即原告之祖父）為其陳鳥番辦理陳塘山公陳烏番之業主權（即所有權）登記，並任管理人。
陳烏番死亡後，於昭和十五年二月二十日由陳德布繼承，並作管理人變更登記，陳德布死亡後即未為更改登記等語，並提出日據時代之土地記簿謄本一件、戶籍謄本各三件為證。
然依其所提上開日據時代土地登記簿謄本，其上業主欄壹係記載「明治參拾九年七月貳拾日受附第貳千五百五拾六號大槺西保灣內庄百四拾貳番地『陳塘山公管理人陳烏番』タメ業主權登記」，並未記載陳德布為其父陳烏番設立祭祀公業之旨，而第二欄則記載「管理人變更一．受附昭和拾五年參月日貳拾日第參貳九貳號。
二．原因昭和拾五年貳月拾九日選任。
管理人東石鄰六腳庄灣內壹四貳番地陳德布」，亦已載明原告之祖父陳德布於斯時受選任為管理人之情，依上開記載，已難認定祭祀公業陳塘山公係由陳德布所設立。
再參以陳德布之父陳烏番係於安政年間出生，於昭和三年七月二十日死亡，而陳德布係於民前二十八年九月十九日生，則其於日據時代明治三十九年（即民前六年）系爭土地為業主前登記時，年僅二十二歲，此有原告所提戶籍謄本可稽，則衡諸常情，陳德布之父親陳烏番於系爭土地為業主權登記時，仍為一家之長，當無任由年僅二十初頭之陳德布處分家產，為其設立祭祀公業，並登記陳烏番為管理人之理；
又倘如原告所稱，祭祀公業陳塘山係由陳德布設立，則陳德布又何須以陳烏番為管理人，直至昭和十五年三月，其父親陳烏番已去世十二年後，始經選任為管理人，而為管理人變更登記？此均違反常理甚鉅，被告所辯祭祀公業陳塘山公非由原告之祖父陳德布設立等語，應堪採信，原告之主張，自無可採。
三、次按「依本法所為之登記，有絕對效力。」固為土地法第四十三條所明定，惟該條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因不實時，其所為登記，自難認為信賴登記而為新登記，應不受該條之保護。
查原告雖主張祭祀公業陳塘山公所有之土地，經其於八十九年三月九日檢齊證件，依法向管轄嘉義縣六腳鄉公所聲請解散祭祀公業陳塘山公，經六腳鄉公所受理並公告無人異議，原告乃依繼承系統辦理繼承登記，並為將來處分之便宜，全部登記於原告名義之事實，固據其提出嘉義縣六腳鄉公所證明書一件為證。
然經本院發函嘉義縣朴子地政事務所，調取系爭土地登記為原告所有之資料，其中關於祭祀公業陳塘山公之派下員資料，係原告自行製作申報，別無其他公文書以資佐證，則此私文書既經被告所否認，原告復未能證明其內容之真實，尚難以此即認該祭祀公業之派下員僅止原告及其兄弟陳仁術、陳玉瑞、陳武義、陳一民等五人，縱使嘉義縣六腳鄉公所該證明書載明祭祀公業陳塘山公派下員為其五人，亦無確定私權之效力，內政部所頒祭祀公業土地清理要點第八條，亦同此規定。
是本件原告既未能證明祭祀公業陳塘山公之派下員僅其五人，則其據以解散該祭祀公業，並進而登記為原告所有，即難認定其已依法取得系爭土地之所有權，是原告此部分主張，尚不足採。
四、綜上所述，原告既不能證明祭祀公業陳塘山公係其祖父陳德布所設立，亦不能證明該祭祀公業之派下員僅為其五人，自不能認定該祭祀公業已合法解散，其已取得系爭土地之所有權。
是原告依民法第七百六十七條，請求被告返還系爭土地，即為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭
~B 法 官 羅秀緞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日
~B 書記官 沈秀鈴
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