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臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度重訴字第100號
原 告 戊○○
訴訟代理人 唐淑民律師
被 告 乙○○○
庚○○
丁○○
丙○○
己○○
6號2
甲○○○
199
共 同
訴訟代理人 陳正芳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國九十五年八月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就如附表所示土地之抵押債權不存在。
被告應將如附表所示土地抵押權登記予以塗銷。
被告應將附表所示土地所有權狀及辦理登記之印章壹枚返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人即原告之父蔡德渕、母蔡婉生前罹病多年，日常生活均由原告夫妻照顧，訴外人蔡德渕乃於民國八十九年間將其所有坐落嘉義市○○段三０七地號、同段三０八地號、育人段三八地號土地（以下稱系爭土地）贈與原告，嗣訴外人蔡德渕於九十一年九月二十七日去世，被告發現上開生前贈與行為，甚感不滿，遂勸服原告簽立同意書，將系爭土地贈與被告共享，假立兩造間有債權債務關係，於九十一年十月二十八日辦理最高限額抵押權新臺幣（下同）三千萬元設定，權利存續期限九十一年十月十八日起至一百零六年十月十八日止，被告庚○○、丁○○、甲○○○、乙○○○、己○○、丙○○權利範圍各六分之一（下稱系爭抵押權），並扣留原告系爭土地所有權狀及辦理登記之印章一枚，以維情誼。
然上開作為導致原告與妻離婚，今幸得破鏡重圓，決心處理此事，系爭土地並非訴外人蔡德渕遺產，原告於本件訴訟中向被告表示撤銷系爭土地贈與之意思表示，兩造間並無債權債務關係，日後亦不可能發生，抵押權登記因抵押權不存在而失其從屬性，應予塗銷，被告亦無權扣留土地所有權狀及印章。
爰依所有權之法律關係，請求確認系爭土地抵押債權不存在並予塗銷，將土地所有權狀及印章一枚返還原告。
並聲明如主文第一至三項所示。
二、被告答辯以：兩造雙親罹病期間，有特別看護照料，且按月支付原告三萬元，非無對價，期間原告確有至雙親家短暫照顧，但原告與其妻為此爭吵打鬧，臥病雙親傷心至極。
系爭土地係訴外人蔡德渕生前信託登記予原告所有，就訴外人蔡德渕遺產繼承，原告同意系爭土地係訴外人蔡德渕所有，並願將之列入遺產總額分配，於九十一年十月十二日書立同意書，同意由原告及被告庚○○、丁○○、甲○○○、乙○○○、己○○、丙○○及訴外人蔡紫玉等八人各取一份（嗣訴外人蔡紫玉拋棄），並約定於土地列管到期日解除後再辦理所有權移轉登記。
兩造並於同年月十八日訂立協議書，同意將遺產分八等份，訴外人蔡紫玉部分再議，原告提供系爭土地納入總額分配，先辦理系爭抵押權設定確保權益，約定原告交出所有權狀、供登記使用之印章，被告則交出印章及抵押權設定契約書、他項權利證明書，存放被告乙○○○配偶即訴外人黃炳輝承租之保險箱，非協議所需不得領取使用，其餘可登記遺產各按七分之一繼承登記完畢。
原告簽訂同意書及協議書即為同意系爭土地為訴外人蔡德渕遺產之表示，其真意並非贈與，上開契約已成立，原告負有移轉登記之義務，且原告提出系爭土地分配，亦係履行其道德上之義務，不容撤銷贈與。
況系爭抵押權設定存續期間既未屆至，系爭土地應登記予被告部分尚未移轉登記，擔保原因尚未消滅，請求塗銷抵押權、返還土地所有權狀及印章為無理由。
並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。
又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院二十七年上字第三一六號及四十二年臺上字第一０三一號判例意旨可資參照。
本件原告主張兩造間就系爭土地抵押債權不存在，為被告否認，則原告私法上地位有受侵害危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告訴請確認系爭抵押債權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
四、原告起訴主張系爭土地係由訴外人即兩造之父蔡德渕生前贈與原告，於訴外人蔡德渕死後，原告提供予被告設定系爭抵押權，提交系爭土地所有權狀及印章壹枚等情，有系爭土地登記謄本及戶籍謄本在卷可稽，被告不爭執；
而被告抗辯原告於九十一年十月十二日簽立同意書，內容略為：原告於八十九年一月二十七日受贈訴外人蔡德渕所有系爭土地，因訴外人蔡德渕亡故，同意將系爭土地納入分配，由原告及被告庚○○、丁○○、甲○○○、乙○○○、己○○、丙○○及訴外人蔡紫玉等八人各取一份，訴外人蔡紫玉因事願拋棄，又因法令規定土地受列管不得辦理所有權移轉登記，原告同意所列到期日解除，再予辦理等語。
兩造並於同年月十八日簽立協議書，內容略為：兩造及訴外人蔡紫玉協議一致同意將訴外人蔡德渕所有全部遺產分成八等份，各取一份，訴外人蔡紫玉之權利義務再議。
另原告提供系爭土地再納入總額分配，並先辦理系爭抵押權設定，以確保各立協議書人之產權，訴外人蔡紫玉保有同樣債權，且至政府法令允許或屆滿法令限制之期限時，再依各繼承人之應得部分協議辦理所有權移轉登記或出售等語。
有同意書及協議書影本各一份在卷可佐，原告亦不否認，堪信為真。
五、原告主張係以贈與土地之意思簽訂同意書及協議書，並為系爭抵押權設定，現撤回贈與意思表示，系爭抵押權並無擔保債權存在，依所有權人之地位，請求確認系爭抵押債權不存在並予塗銷等情，被告否認並辯稱：原告同意將系爭土地納入遺產分配，即表同意系爭土地為訴外人蔡德渕遺產，且原告提出系爭土地分配屬履行道德上義務，非原告之贈與而得撤銷，系爭抵押權擔保所有權移轉登記協議尚未履行，原告請求無理由等語。
則本件爭點在於同意書及協議書所示系爭土地係訴外人蔡德渕之遺產分配或係原告之贈與。
經查：㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第四百零六條定有明文。
又父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子間受贈財產之多寡父得自由定之，此與繼承開始後，諸子按其應繼分繼承遺產者不同，最高法院二十二年上字一五九五號判例意旨可資參照。
系爭土地係訴外人蔡德渕生前於八十九年四月十日以贈與為原因，登記予原告所有，此有土地登記謄本在卷可稽，原告主張訴外人蔡德渕贈與非因結婚、分居或營業等情，被告亦不爭執，參以上開同意書及協議書載有已拋棄繼承之訴外人蔡紫玉列入分配，且被告就訴外人蔡德渕信託登記予原告之抗辯，復未舉證以實其說，依上說明，於訴外人蔡德渕死亡前系爭土地既已贈與登記予原告所有，自難僅以同意書及協議書中載有原告同意將受贈之系爭土地納入遺產分配，據以推論系爭土地即為訴外人蔡德渕信託登記與原告之財產，屬於遺產之一部分，而為有利被告之認定。
本件被告就系爭土地為訴外人蔡德渕遺產之抗辯既不足採，而依上開同意書及協議書所示，原告係無償同意將系爭土地納入分配，原告主張上開同意書及協議書同意納入分配係贈與之書面意思表示等情，應堪採信。
㈡按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。
前項規定，於為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。
民法第四百零八條定有明文。
系爭抵押權設定係為擔保原告依上開同意書及協議書內容之履行，有上開同意書及協議書可資參佐，而原告於系爭土地移轉登記予被告前，既已於本件訴訟進行中撤銷同意書及協議書所示贈與之意思表示，被告就兩造間有何道德上義務履行之抗辯，又未舉證以實其說，則依上開規定，系爭抵押權所擔保之債權已不存在。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
民法第七百六十七條定有明文；
又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
最高法院八十三年臺上字第一０五五號判例要旨可資參照。
被告抗辯系爭抵押權設定期間尚未屆至屬實，然系爭抵押權設定為擔保上開同意書及協議書移轉系爭土地之履行，已如前述，則系爭土地所有權移轉贈與之意思表示既經原告於系爭土地移轉登記前撤銷，系爭抵押權設定所擔保債權不存在，依上揭規定及說明，原告自得本於所有權人地位，請求確認系爭土地擔保之債權不存在並予塗銷，將原告所有之系爭土地所有權狀及印章一枚返還，原告上開請求於法有據，應予准許。
六、綜上，原告主張於贈與被告之系爭土地所有權尚未移轉前，業已撤銷系爭土地贈與之意思表示，系爭抵押權所擔保之債權不存在，原告本於所有權人地位，請求確認兩造間就如附表所示土地抵押債權不存在，被告應將如附表所示之土地抵押權登記予以塗銷，並將附表所示土地所有權狀及辦理登記之印章一枚返還原告，為有理由，應予准許。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
民事第一庭 法 官
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
書記官 洪麗惠
附表：
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│編號│ 土地標示 │面積 │權利人 │債務人 │備 註 │
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│１ │嘉義市○○段三０七地│4,850.51平│黃蔡澤娥│戊○○ │民國91年嘉地│
│ │號土地 │方公尺 │庚○○ │ │字第153750號│
│ │ │ │丁○○ │ │收件，債權範│
│ │ │ │丙○○ │ │圍各六分之一│
│ │ │ │己○○ │ │，存續期間自│
│ │ │ │甲○○○│ │91年10月18日│
│ │ │ │ │ │至106年10月 │
│ │ │ │ │ │18日，權利價│
│ │ │ │ │ │值本金最高限│
│ │ │ │ │ │額新臺幣三千│
│ │ │ │ │ │萬元之抵押權│
│ │ │ │ │ │設定 │
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│２ │嘉義市○○段三０八地│194.76平方│同上 │同上 │同上 │
│ │號土地 │公尺 │ │ │ │
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│３ │嘉義市○○段三八地號│5,513.27平│同上 │同上 │同上 │
│ │土地 │方公尺 │ │ │ │
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