臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,95,小上,20,20060908,1

臺灣嘉義地方法院民事裁定 95年度小上字第20號
上 訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 丙○○
上列當事人間請求清償貨款事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十三日本院嘉義簡易庭九十五年度嘉小字第八○八號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之，對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24定有明文；

復依同法第436條之32規定，第468條、第469條第1款至第5款於小額事件之上訴程序準用之，而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，判決有同法第469條所列各款情形之一者，為當然違背法令。

另按同法第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：(一)原判決違背之法令及其具體內容；

(二)依訴訟資料可認為原判決有違法令之具體事實，是提起小額程序第二審上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列各款事由為提起上訴者，其上訴狀或理由書，應揭示合於該款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，即難認為巳對第一審判決之違背法令有具體指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例可資參照）。

因之，對於小額程序之第一審判決上訴，非主張原判決違背法令以為上訴理由，即屬不應准許，自應認為不合法而駁回之。

二、上訴意旨略以：（一）原審判決略以被上訴人雖負欠上訴人現金欠款，且為被上訴人所不爭執，惟以被上訴人提出債務協商成功文件及繳款證明，即率爾認定上訴人與被上訴人間透過債務協商成功即屬民法第七三六條之雙方和解，而在被上訴人無不依和解契約履行情事，即不得依原現金卡貸款契約之約定，訴請被上訴人給付，而判決上訴人敗訴，實屬率斷。

於第一審言詞辯論庭時，原審根本未就債務協商成功與民法和解間兩者法律關係詳加闡明，提交由當事人間為攻擊防禦，被上訴人亦未提出和解之抗辯，原審僅詢問被上訴人負欠之金額為釐清，卻於判決中認定債務協商成功即為民法和解之法律關係，顯然未依辯論意旨內容得其心證，即依當事人進行主義而為判決；

(二)又民法第七三六條規定之和解，指當事人間相對立之意思表示，逐漸達成意思表示合致與合意，始能達成和解契約，方符合民法第七三六條之要件，本件現金卡款項，上訴人迄未與被上訴人直接達成任何書面或談話和解約定，被上訴人也從未向上訴人提出任何申請，何來認定兩造有和解關係存在，故應由被上訴人舉證與上訴人間有直接簽署相關和解文件或其他證明，否則不得以其他事項證明兩造有任何民法上和解協議存在；

(三)按民法第七三七條規定可知，被上訴人提出所謂債務協商成功，根本非屬和解，從法條觀之，和解指雙方彼此都讓步，而自當事人雙方合意後，有使拋棄之權利消滅之效力，若當事人一方將來未依和解條件履行者，另一方亦僅得依和解後之條件向對方請求，無法回復和解前原得請求之狀況為請求，核本件被上訴人提出之債務協商成功，係依行政院金融監督管理委員會等行政命令所為之，由中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制所訂定，其中第六條規定「債務人於協商達成後，如未依協商還款方案履行或債權銀行發現債務資料表有須為隱匿情事者，原協商視同無效，並回復依各債權銀行原契約約定辦理....。」

，第六條與民法七三七條對照可知債務協商成功與民法和解屬兩事，不得等同視之，民法和解所拋棄之權利具消滅效力屬不可回復，與協商制度內容約定於相關要件成立後可回復至原各債權銀行所訂契約內容請求大不相同，原審未為論證，顯然有未符法律之規定；

（四）又上訴人在被上訴人提出債務協商前即依法聲請假扣押強制執行不動產在案，被上訴人卻以嘉義郵局存證信函要求上訴人限時起訴，而當上訴人按期要求起訴後，被上訴人雖承認有欠款，卻藉由債務協商成功為由，抗辯上訴人不得訴請清償，意圖巧取於司法制度遂取其目的，況且被上訴人在協商成功後獲得相關減緩還款之利益，卻又發存證信函促請上訴人就系爭款項起訴，上訴人主張該被上訴人限時起訴催告，即視為拋棄於債務協商中之各項利益，上訴人當然得訴請被上訴人全數清償，另上訴人請求被上訴人清償乃應被上訴人之要求而為之，非主動提起，並且只為取得執行名義程序，若將來被上訴人無法履約時，備為強制執行程序請求之用，故無妨被上訴人現履行其債務協商，請求原判決廢棄；

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣七萬六千八百八十七元整及自民國九十四年十二月二十二日起至九十五年一月二十一日止，按年息百分之十八點二五之利息，暨自九十五年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之二十計算之遲延利息等語。

三、經核本件上訴人之上述上訴理由，並未具體表明原審判決有何不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第469條各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘；

又上訴人之前揭上訴理由，復僅係就原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當，而未具體說明該論斷有何不適用法規、適用不當，亦未指出依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸前揭說明，其上訴自難認為合法，應予以駁回。

四、綜上所述，上訴人提起本件上訴，其上訴狀內所載上訴理由，既未具體表明原審判決究有何「不適用法規」、「適用法規不當」或民事訴訟法第469條第1款至第5款之情形，顯難認對於原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，則依據首開說明，自應認其上訴為不合法，應予裁定駁回。

五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項之規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。

上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費新台幣一千五百元，爰判決如主文第二項所示。

六、據上結論，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
臺灣嘉義地方法院家民事第一庭
審判長法 官 林世芬
法 官 康存貞
法 官 柯月美
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
書記官 黃郁萍