臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,95,訴,431,20060922,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第431號
原 告 丁○○
訴訟代理人 丙○○○
被 告 乙○○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國95年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段一一０一、一０五０地號等二筆土地，由嘉義縣竹崎地政事務所於民國九十一年十二月十日收件、九十一年嘉竹地字第０六九四七０號、權利價值新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：㈠原告於民國73年11月27日欲向林清坤借款，而將其所有坐落於嘉義縣竹崎鄉○○段1101、1050地號等2筆土地設定權利價值新台幣（下同）100萬元之第一順位抵押權予訴外人林清坤，嗣後訴外人林清坤於91年12月10日將該抵押權讓與被告。

㈡本件原告係於73年11月27日向林清坤借款，並提供上開地號土地設定抵押權，雙方並約定清償日期為74年5月26日，因訴外人林清坤未交付款項，故未對系爭土地主張抵押權，近日原告欲將系爭土地移轉子女，始發現有上開抵押權，且訴外人林清坤將抵押權讓與被告，原告請求被告塗銷該抵押權設定，被告置之不理，原告只得起訴請求塗銷。

原告否認收受款項，被告自應負交付借款之舉證責任。

抵押債權既不存在，該抵押權即失所附麗，故原告之請求即屬適法。

㈢退萬步言，原告與訴外人林清坤縱使有債務關係，然依民法第478條規定，借用人即原告丁○○理應於約定日期即74 年5月26日為清償借款，而貸與人即訴外人林清坤同依此規定，亦得於74年5月26日請求返還借款，因此，依民法第125條規定，借款請求權之時效應自74年5月27日起算15年而消滅。

今消滅時效並未發生中斷或不完成之事由，故此借款債權之請求權已因時效經過而消滅。

㈣又本件原告雖提供上開2筆地號土地設定抵押權予訴外人林清坤，惟債權之請求權既如前述，已因時效經過而消滅，則依民法第145條第1項規定，債權之請求權，雖經時效消滅，仍得依民法第880條規定就原告丁○○提供之上開2筆土地取償，惟應於其借款債權之請求權消滅時效完成後，5年內速為實行其抵押權，否則，其抵押權仍為消滅。

㈤被告受讓抵押權，應繼受前手之瑕疵。

換言之，原告得以抗辯訴外人林清坤之事由，對抗被告，故如前所述，該債權之請求權於74年5月27日起算15年，業已消滅，其本應於此借款債權之請求權消滅後，5年內速為實行其抵押權，然被告卻從未為之，因此，被告之抵押權已然消滅，是原告提起本件訴訟，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

㈥聲明：如主文第一項所示。

三、被告未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前之主張，其聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：以前原告有開一張100萬元的本票作為原告女婿林文明向訴外人林清坤借款100萬元之擔保，林文明向訴外人林清坤借了40萬元，另外黃憲三向訴外人林清坤借40萬元，林文明有欠黃憲三債務，所以黃憲三將其對林文明的債權讓與40萬元給訴外人林清坤，另外吳福成對林文明有20萬元的債權，因為吳福成與訴外人林清坤是好朋友，所以也將這20萬元的債權讓與給訴外人林清坤，所以林文明總共欠訴外人林清坤100萬元，再由原告開本票100萬元作擔保，因此，原告主張其沒有向訴外人林清坤借貸等語與事實不符，至於原告主張時效消滅，被告沒有抗辯。

四、原告主張其於73年11月27日將其所有坐落於嘉義縣竹崎鄉○○段1101、1050地號等2筆土地設定權利價值100萬元之第一順位抵押權予訴外人林清坤，嗣後訴外人林清坤於91年12月10日將該抵押權讓與被告等語，業據原告提出土地登記謄本2份，且為被告所不爭執，並有嘉義縣竹崎地政事務所95年8月24日嘉竹地一字第0950004518號函及函附91年12月10日嘉竹地字第69470號登記案件影本在卷可稽，自堪信原告此部分之主張為真實。

五、原告另主張原告與訴外人林清坤縱使有債務關係，抵押權亦因借貸債權時效消滅後，再經5年不實行而消滅等語，經查：㈠按「請求權，因十五年不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

「消滅時效，自請求權可行使時起算。

以不行為為目的之請求權，自行為時起算。」

，次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第125條、第128條及第880條分別定有明文。

㈡本件抵押權登記之內容為「權利價值：新台幣1,000,000元，存續期限：（空白），清償日期：民國74年5月26日」，依上所述，請求權定有期限者，自期限屆至時起算其消滅時效，是本件請求權係自其清償日期74年5月26日之翌日起算，因此，本件請求權至89年5月27日已逾十五年，而訴外人林清坤或被告迄今均未曾行使權利，其債權之請求權顯然已罹於消滅時效；

又其等於消滅時效完成後，又逾5年未實行其抵押權，故依前揭法規規定，其抵押權已消滅，堪可認定。

㈢從而，原告請求被告應將原告所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段1101、1050地號等二筆土地，由嘉義縣竹崎地政事務所於91年12月10日收件、91年嘉竹地字第069470號、權利價值100萬元之抵押權登記予以塗銷，即無不合，應予准許。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
民二庭法 官 林福來
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
書記官 侯學義