嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,101,朴簡,134,20130103,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度朴簡字第134號
原 告 政棋營造有限公司
法定代理人 曾愛斐
訴訟代理人 曾文炎
被 告 嘉義縣朴子市公所
法定代理人 王如經
訴訟代理人 林國鐘
上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國101年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬陸仟伍佰零捌元，及自民國一○一年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如提供新臺幣壹拾貳萬陸仟伍佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）緣被告與原告於民國99年間就「竹村國小崁後校區教室改建托兒所新建工程」（下稱系爭工程）訂立工程合約（下稱系爭工程契約），約定由原告負責承攬系爭工程。

惟於系爭工程竣工後，因系爭工程契約漏未規定執照申請事宜，為此兩造於100年11 月28日協同證人即建築師塗能誼進行協議，協議紀錄（下稱系爭協議）內容為：「一、得標營造商因無專任簽證技師可辦理使用執照。

二、由本案得標建築師事務所另覓人員代辦申請使用執照手續。

三、代辦申請使用執照手續費共計77,964元，暨空污費、罰款、營造基金、規費、印花稅、加值稅約63,000元（概估，實報實銷），兩者皆由本所先行墊付，俟取得執照縣府核撥補助款後，由本所扣除已先行墊付款項後，再支付得標營造廠商未付款額，如有異議，則依公共工程委員會仲裁結果決定」。

其後建築師即證人塗能誼另覓訴外人良和營造有限公司與被告簽約，以辦理使用執照申請，但被告未依系爭協議內容代墊申請使用執照一切費用，因嘉義縣政府補助款有時效問題，原告為免嘉義縣政府收回補助款，即代墊應給付與良和營造有限公司申請使用執照之費用新臺幣（下同）113,508元及跑照代辦費13,000元，共計126,508元，原告並於101年6月29日發函與被告請求歸還，但未獲給付。

蓋按系爭工程契約第9條（18）項約定，取得使用執照並非在原告承攬系爭工程範圍內，而系爭工程之建築執照及使用執照均以被告為名義人，故屬於應由機關取得者，機關得通知廠商代為取得，並由機關負責必要之費用。

又兩造已協議由建築師即證人塗能誼另覓第三人申請，則代辦費用應由機關負擔，原告並無給付義務，代被告墊付代辦使用執照相關費用，是有利被告費用，並不違反被告明示或可得推知之意思，爰按兩造間契約關係或民法第176條適法無因管理及第179條不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：如主文第1項所示。

（二）對被告抗辯之陳述：被告提出之系爭協議紀錄內容有誤，該協議紀錄並非協議當日所做，而是被告事後製作再傳真給原告，由於系爭協議紀錄與當日協議結論不一致，故原告隨手修改部分內容後，再傳真回去給被告，表示協議紀錄有誤。

事實上當日協議之結論乃由原告去請有資格廠商取得使用執照，所產生費用由原告先行墊付，最後再向被告請領，並非被告所辯應由原告負擔費用。

二、被告則以：因原告無專任之技師簽證，導致被告無法取得使用執照，托兒所將無法合法化而成為違建，又上級補助款期限將屆至，若無法取得使用執照，原告將無權領取工程款，故兩造於100年11 月28日達成協議：「代辦申請使用執照手續費用小計77,964元，暨空污費、罰款、營建基金、規費、加值稅約63,000元（概估，實報實銷），兩者皆由本所（被告）先行墊付，俟取得使用執照縣府核撥補助款後，由本所扣除已先行墊付款額後，再支付得標營造廠商（原告）未付款額」。

故被告同意委由其他單位辦理，所支出之費用由原告負擔，僅被告同意先行墊付，但需在結算後之款項扣除返還被告。

因原告並無聘用營造業法之專業工程人員，顯然與營造業法第41條、第34條及第3條規定相違背，導致驗收時無專業工程人員（技師或建築師）簽證，是可歸責於原告之事由。

又原告明知應具備專業工程人員於驗收時簽證，是法定義務，原告仍逕與投標，有違法無法履約之嫌，兩造於系爭協議後約定後續費用分擔細節，係就債務不履行之後續達成共識，應合法有效拘束兩造。

原告違反法定義務，驗收之簽證始由第三人良和營造有限公司之專任技師為之，故按協議內容原告支付之代辦使用執照之費用，理應由原告負擔，原告主張是「代付」代墊款項，應由被告負擔並非可採。

並聲明：原告之訴駁回。

如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：原告起訴主張兩造前於99年間簽訂系爭工程契約，約定由原告負責承攬系爭工程，惟於系爭工程竣工後，因系爭工程契約漏未規定使用執照申請事宜，為此兩造於100 年11月28日協同證人即建築師塗能誼進行協議，最後並由原告先行支付第三人良和營造有限公司126,508 元（含蕭涵文跑照代辦費13,000元）委託該公司申請使用執照等情，業據原告提出系爭工程契約書、朴子市立托兒所「崁後園區」申辦使用執照協議紀錄、工程承攬合約書、收據等件為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。

至於原告另主張其為申請使用執照而墊付良和營造有限公司126,508 元，應由被告負償還之責部分，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，準此，本件兩造有爭執而應續予審究者即為：系爭「竹村國小崁後校區教室改建托兒所新建工程」之申領使用執照相關費用（含代辦費、規費及稅金）依約應由何人支付？經查：

（一）依被告所製作系爭協議紀錄之內容以觀：「說明（一）：本案因與廠商合約內容，未見具體明敘申領使用執照疑義，致已屆補助款核撥期限」等語，且被告訴訟代理人於本院審理中亦自承：「（當時簽約時有無要求原告要取得使用執照？）此部分因為是修繕工程，所以在原合約書中沒有提到這個部分，要由何人取得使用執照」等語（詳本院101 年12月20日言詞辯論筆錄），足認原告主張兩造所簽訂系爭工程契約中並未約定應由原告取得使用執照等節，應屬實情，殊值採信，據此，有關「取得使用執照」乙節，原非屬原告就系爭工程之契約所定義務，應堪認定，故被告辯稱「取得使用執照」是原告之契約上義務，由於原告不具備資格，才由第三人良和營造有限公司代為請領使用執照云云，顯非實情，已難採信。

（二）又兩造間就如何取得使用執照乙節，雖於100 年11月28日進行協議，惟有關被告事後製作之協議紀錄內容，則為原告所否認，並主張協議紀錄內容與當日協議結論不符。

經本院向被告詢以當日協議過程有無錄音，被告訴訟代理人當庭表示「沒有錄音」等語，此有本院101 年11月15日言詞辯論筆錄1 份可參，準此，上開協議紀錄既係由被告事後單方製作，未經原告當場確認簽名，復無錄音內容可憑，本院即應進一步查明兩造當日所為協議結論究竟為何？經本院依聲請傳喚當日共同參與協議之證人即建築師塗能誼到庭作證結果，證稱：「（協調會當天有無說誰應該去取得托兒所園區的使用執照？）本件因為原告爭執說合約書裡面並無要求原告要取得托兒所的使用執照，所以被告才會找原告及我去開會，因為原告也沒有專任的簽證人員，他們只有專案的簽證人員，所以原告本身無法去單獨申請使用執照，所以當天會議的結論是請原告去找有資格的廠商洽談，如果要產生費用先由原告墊付」、「至於說申請使用執照的終局費用及稅金應該由誰支付，當天是各說各話。

原告主張合約沒有寫，不是他的責任，被告執意要在工程款裡面扣這筆費用，兩造沒有共識。

最後就說不然最後再到工程會去調解。

如果照我的理解，這筆錢依據合約不應該由原告支付」等語，由此可知，100年11月28 日當天兩造協議結果，僅決定由「原告先行墊付申請使用執照費用」，但並未協議由原告終局負擔申請使用執照費用，但系爭協議紀錄內容卻記載：「由本案得標建築師事務所另覓人員代辦申請使用執照手續。

三、代辦申請使用執照手續費共計77,964元，暨空污費、罰款、營造基金、規費、印花稅、加值稅約63,000元（概估，實報實銷），兩者皆由本所先行墊付，俟取得執照縣府核撥補助款後，由本所扣除已先行墊付款項後，再支付得標營造廠商未付款額，如有異議，則依公共工程委員會仲裁結果決定」等語，無論就墊付義務人或終局負擔費用之人，均與證人塗能誼之證詞不符，顯有誤載，自難援為判定本件爭議之基礎資料，故被告辯稱依系爭協議約定應由原告負擔申請使用執照費用，係就債務不履行之後續達成共識，應合法有效拘束兩造云云，顯與實情不符，難以採信。

（三）承此，兩造在系爭工程契約中，既未約定原告有為被告申請使用執照之義務，且系爭協議內容中，亦未約定應由原告終局負擔申請使用執照之費用，足以推論本件原告並無義務為被告請領系爭工程標的物之使用執照甚明。

再者，衡諸證人塗能誼於本院審理中進一步證稱：「當初沒有拿到使用執照，廠商也沒有辦法拿到工程款。

所以我當時幫忙兩造協調，請原告一定要先付代墊款，先拿到工程款再說」等語（同上言詞辯論筆錄），由此可知，當初兩造係希望能先順利取得工程款（含上級補助款），始約定由原告先行墊付款項取得使用執照，故兩造於100年11 月28日所為協議，應屬於兩造所簽訂系爭工程契約第9條第18項所定「採購標的…使用涉及政府規定之許可證、執照或其他許可文件者，依文件核發對象，由機關或廠商分別負責取得。

但屬應由機關取得者，機關得通知廠商代為取得，並由機關負擔必要之費用」之範圍，亦即系爭工程標的物之使用執照，其使用名義人雖為被告，原應由機關即被告負責取得，但依約被告亦得通知由廠商即原告取得後，再由被告負擔必要之費用，準此，原告依據系爭工程契約第9條第18項約定及系爭協議內容，替被告取得系爭工程標的物之使用執照，並因此代墊126,508 元之代辦費、規費及稅金，自應由被告負償還之責，從而原告訴請被告給付代墊款126,508 元，為有理由，自應准許。

至於此部分原告雖另行引用無因管理及不當得利之法律關係對被告為請求，惟本院既依上開工程契約第9條第18項約定准許原告之請求，自無另行審酌無因管理及不當得利法律關係之必要，併此敘明。

（四）至於被告辯稱原告並無聘用營造業法之專業工程人員，顯然與營造業法第41條、第34條及第3條規定相違背，又原告明知應具備專業工程人員於驗收時簽證，是法定義務，原告仍逕與投標，有違法無法履約之嫌云云，惟由於本件系爭工程屬於「修繕工程」，並非「新建工程」，故原告並無為被告取得使用執照之義務，此業據被告訴訟代理人於審理中自承：「此部分因為是修繕工程，所以在原合約書中沒有提到這個部分，要由何人取得使用執照」等語（詳本院101 年12月20日言詞辯論筆錄），故被告徒以原告不具備專任簽證人員於驗收時簽證，以取得使用執照，即認原告有違約之情事，已乏實據，難予採信。

更何況，證人即建築師塗能誼於審理中亦證稱：「一般的工程合約如果有要求廠商要取得使用執照，一定會在投標須知中敘明，這個時候廠商才能把投標的成本估進去，本件合約跟標單中都沒有寫，要求原告負擔這筆費用是不合理的」等語（同上言詞辯論筆錄），由此可知，本件原告依投標須知或系爭工程契約，均無為被告取得使用執照之義務，自無被告所辯原告有違背營造業法所定專任技師簽證規定之情事可言，故被告上開所辯，亦難採信。

四、綜上所述，原告本於兩造間所簽訂系爭工程契約第9條第18項約定，請求被告給付申請使用執照代墊費126,508 元，經本院審理結果，認原告之請求非無理由，從而原告請求被告給付126,508 元及自起訴狀繕本送達翌日即101年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法核與判決結果不生影響，爰不贅行論述，附此敘明。

六、本判決原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，本院自應依職權宣告假執行。

又依同法第392條第2項規定，本院併依聲請宣告被告如預供擔保，得免為假執行。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、389條第1項第3款及第392條第2項規定，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
書記官 江淑萍