嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,102,嘉簡,766,20140429,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度嘉簡字第766號
原 告 威雄營造有限公司
法定代理人 廖國裕
被 告 財政部國有財產署南區分署
法定代理人 李耀光
訴訟代理人 吳碧娟律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣伍仟零柒拾元由原告負擔。

事實及理由

一、原告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

（一）被告財政部國有財產署南區分署所屬嘉義辦事處（原「財政部國有財產局台灣南區事處嘉義分處」自民國102年1月1日起改制為「財政部國有財產署南區分署嘉義辦事處」）所招標之100年度第2批國有非公用房屋拆除工程，於100年9月8日開標，並以新臺幣（下同）139萬9,999元決標予原告（原告萬群營造有限公司已於102年5月21日經經濟部同意更名為威雄營造有限公司），於100年9月8日訂立「100年度第2批國有非公用房屋拆除工程」工程承攬契約（下稱系爭契約），原告並繳納履約保證金14萬元，系爭契約約定之拆除範圍：1.拆除嘉義市○○段000○0○000○0○000○0○號（即門牌號碼嘉義市○○○路0○0○0○0○0○0○0○0○0○00號，坐落地號66之2及66之22地號）建物及清運，樹木修剪（保留4公尺高度）及清運，圍牆部分保留，部分拆除，臨163巷圍牆缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。

2.拆除嘉義市○○段○○段000○號即門牌號碼嘉義市○○街0號建物及清運。

3.拆除嘉義市○○段000○000○000○號即門牌號碼嘉義市○○街00巷00○00○00號建物及清運，拆除後隔鄰34號牆壁需以烤漆板防漏處理，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。

4.拆除嘉義市下路頭段665之1、665之2、665之3、665之4建號即門牌號碼嘉義市○○路000巷0○0○0○0號及清運，樹木修剪(保留4公尺高度)及清運，圍牆部分保留，部分拆除，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。

5.拆除嘉義市○段○○段000○000○號即門牌號碼嘉義市○○路000巷0○00號、276號，坐落地號54地號拆除及清運，樹木修剪，保留6公尺高度，圍牆拆除，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺（下稱系爭工程）。

（二）原告已依約在期限內完成上開1至4之工程並辦理結算，復領取97萬3,419元工程款及領回9萬7,342元履約保證金。

惟就系爭工程，本欲藉由嘉義市民權路266巷之私設道路（下稱系爭道路），利用吊車將施工機具吊入施工場所，然因遭訴外人即系爭道路之所有人葉威廷不同意大型機具進入，原告遂另覓民權路298巷14號巷道，但亦遭訴外人即當地住戶王錦堂在現場阻擋，而致未能施工，然原告已備妥機具，並申領拆除執照，本件無法拆除，係因施工必經土地上發生「通行權」糾紛，此非屬可歸責於原告之事由，被告既為公務機關，當有公權力而負有排除施工阻礙義務，且兩造於101年4月24日曾就系爭工程協商，結論亦敘明：系爭契約招標時提供投標價清單係以一式項編列，並未敘明無法取得施工便道時需以人工拆除運離之記載，致大型機具無法進入施工，原告依系爭契約第7條第3項第1款申請停工及延展工期，得不算逾期施工等語。

嗣於101年9月27日原告開始進行系爭工程之拆除，而於101年9月30日前拆除完畢。

原告雖逾時完成，但係因遭民眾阻撓而一再延期，此非屬可歸責於原告之事由，被告縱然終止系爭契約，亦不生效力，系爭契約仍然存在，原告既已履行全部工程，則被告就系爭工程尚有42萬6,580元未給付（計算式：總工程價款139萬9,999元－已給付工程款97萬3,419元＝42萬6,580元），及尚有履約保證金4萬2,658元未退還原告（計算式：履約保證金14萬元－已退還履約保證金9萬7,342元＝4萬2,658元），合計46萬9,238元（計算式：42萬6,580元＋4萬2,658元），爰依系爭契約之法律關係請求被告給付上開款項，又若認為被告已合法終止該契約，原告不得依該契約請求，則因原告已於101年9月底前完成系爭工程，被告受有該完成之利益而無法律上原因，原告自得依民法第179條規定，請求被告給付之，並請就上開請求權擇一為有利判決等語。

（三）並聲明：被告應給付原告46萬9,238元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即102年8月15日）至清償日止，按年息5％計算之利息。

三、被告則以：系爭契約之履約期限為100年9月9日至100年12月17日，原告於該期限屆滿前先後於100年12月12日、101年3月1日、101年4月9日表示，系爭工程之施工便道經多次協調無法取得為由申請展延工期或停止，並建議被告邀集相關單位取得施工便道、改採人工拆除計算重新議價或變更設計減帳另案辦理發包等，惟依招標須知第75點已載明「廠商應於投標前詳細審慎研閱全部招標文件，必要時得逕洽本分處，俾以明瞭本案有關規格需求項目，或派員至本案拆除標的了解現況」，換言之，原告於投標前應自行前往現場了解系爭工程之週遭狀況，並評估若無法以大型機具完成拆除，則應以其他方法完成拆除。

嗣兩造於101年4月24日達成協議，因原告需以人工拆除及清運，被告准予工期延長至101年7月23日。

惟原告仍未能於期限內拆除完畢，其分別於101年6月21日、7月18日、8月9日、8月14日仍執前詞要求被告取得土地所有權人之通行同意或同意停工或依實作數辦理結算等，被告於101年8月7日通知原告應於101年8月23日前完成履約，否則將依系爭契約第21條第4款終止契約之相關規定辦理，原告卻於101年8月28日單方終止系爭契約並請求依實作數量辦理驗收結算，被告才於101年9月21日以原告未依約履行，已違反系爭契約第21條第1項第5、8、11目規定，被告得自101年8月24日終止契約，並扣抵自101年7月24日起至101年8月23日之逾期違約金4萬3,400元，兩造後於101年9月26日上午9時30分會同辦理結算勘驗，勘驗當日系爭工程仍未履行完畢，被告之終止系爭契約既已生效，則原告於系爭契約終止後始完成將系爭工程之拆除清理，其依系爭契約請求給付該部分之工程價款42萬6,580元及退還尚餘之履約保證金4萬2,658元，即失依據。

又於終止本件契約後，原告曾來電詢問可否繼續就系爭工程為拆除清理，被告已明確告知無契約關係而予拒絕，詎原告仍自行於101年9月底前為拆除，實違誠信原則，其依不當得利法律關係請求，亦無理由等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

（一）被告所招標之100年度第2批國有非公用房屋拆除工程，由原告得標，兩造並於100年9月8日簽立系爭契約，契約總價金為139萬9,999元，原告並繳納履約保證金14萬元。

本件工程履約期間為100年9月9日起至100年12月17日止，於101年4月24日協議延長工期至101年7月23日，後再延長至101年8月23日。

（二）系爭契約約定之拆除範圍及完工部分：1.拆除嘉義市○○段000○0○000○0○000○0○號（即門牌號碼嘉義市○○○路0○0○0○0○0○0○0○0○0○00號，坐落地號66之2及66之22地號）建物及清運，樹木修剪（保留4公尺高度）及清運，圍牆部分保留，部分拆除，臨163巷圍牆缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。

2.拆除嘉義市○○段○○段000○號即門牌號碼嘉義市○○街0號建物及清運。

3.拆除嘉義市○○段000○000○000○號即門牌號碼嘉義市○○街00巷00○00○00號建物及清運，拆除後隔鄰34號牆壁需以烤漆板防漏處理，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。

4.拆除嘉義市下路頭段665之1、665之2、665之3、665之4建號即門牌號碼嘉義市○○路000巷0○0○0○0號及清運，樹木修剪(保留4公尺高度)及清運，圍牆部分保留，部分拆除，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。

5.拆除嘉義市○段○○段000○000○號即門牌號碼嘉義市○○路000巷0○00號、276號，坐落地號54地號拆除及清運，樹木修剪，保留6公尺高度，圍牆拆除，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。

6.上開1至4之部分，原告均已依約拆除完畢，並交付上開208之1、208之2、210之1、635、265、266、267、665之1、665之2、665之3及665之4建號等建物之拆除執照、合法棄土埸證明、空氣污染防制費及營造工程綜合保險等相關資料文件予被告辦理結算，及已領取97萬3,419元工程款、9萬7,342元履約保證金。

（三）原告於101年8月28日單方終止契約並請被告依實作數量辦理驗收結算，被告於101年9月21日以台財產南嘉三字第00000000000號函通知原告，以未完成履約，依系爭契約第21條第1款第5、8、11目及101年8月7日台財產南嘉三字第0000000000號函於101年8月24日終止系爭契約。

（四）原告於101年9月26日之後才開始進行系爭工程（即上開四、（二）、5部分），並於同年9月30日前拆除。

五、原告另主張系爭工程已完成，被告應依系爭契約給付該部分之工程價款42萬6,580元及退還尚餘之履約保證金4萬2,658元，若認被告已合法終止系爭契約，被告受有系爭工程拆除完畢之利益，亦應返還前開金額等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以本件之爭點為：（一）原告未能於101年8月23日完成系爭工程，此遲延工期是否不可歸責於原告？（二）原告是否已完成系爭工程，若是，則被告是否受有系爭工程已完成之利益，而無法律上原因，並應返還46萬9,238元？茲分述如下：

（一）被告已終止系爭契約，原告不得依系爭契約之法律關係向被告請求給付46萬9,238元：1.系爭工程之遲延係可歸責於原告：（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又系爭契約第17條遲 延履約中之第5項第4款約定：「因下列天災或事變等不可 抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者 ，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限，不能履 約者，得免除契約責任：……4.罷工、勞資糾紛、或民眾 非理性之聚眾抗爭」（見本院卷21頁背面），可知原告既 主張系爭工程係因民眾抗議而導致無法如期完工乙情，依 上開規定及說明，自應由原告就此有利於己之事實舉證證 明。

（2）經查，證人葉光耀即系爭道路住戶結證稱：系爭道路係我 兒子葉威廷所有，他人長年在大陸，不知道此事，此事均 由我處理，原告有派人詢問是否可以讓吊車經過系爭道路 ，再以吊車將機具吊掛至圍牆內以拆除牆內房屋，當時我 要求原告只要能保證將吊車進來時可能壓壞之地磚回復原 狀，就同意原告上開請求，原告雖有口頭承諾，但我希望 能有類似書面之具體保證，而原告一直都沒有給予這類保 證，其突然有一天來電稱過2天要施工，在沒有具體保證下 ，我當然不同意，原告也沒有會同被告來協調，我沒有要 求補償費或以聚眾、陳情的方式抗議系爭工程，只希望原 告能在吊車進入後將地磚回復原狀，我是真的想幫助原告 ，只因其遲遲無具體承諾，才反對其通行系爭道路等語綦 詳（見本院卷第202至205頁），此與證人李建諏即被告在 系爭工程之承辦人證稱：我當時有聯絡葉威廷（應為葉光 耀之誤），他說機具會毀損私人造景，故不同意進入等語 （見本院卷第111頁）及原告自承系爭道路並沒有發生現場 有民眾阻擋，但地主在電話中不同意等語（見本院卷第187 頁）大致相符，且證人葉光耀與兩造並無利害關係，並已 具結擔保其證述之真實性，是其無甘冒偽證罪之重責，故 意捏造不實證詞之可能及必要，足認其證詞符實，應予採 信。

故依證人葉光耀上開所述，可知其不同意之緣由在於 原告未給予回復壓壞地磚之具體承諾。

原告固主張系爭道 路為私設道路任何人皆可通行使用，應由被告排除阻礙以 利大型機具進入，惟私設道路僅係土地所有人喪失排他性 、獨自性之占有使用權限，而供不特定多數人通行，若道 路遭他人損壞或毀損之虞，仍得合法行使保護其所有物之 權利，是證人葉光耀之上開請求當屬合理，復未有聚眾滋 擾之作為，非屬不理性之抗爭至明，若原告對回復原狀之 費用或範圍有疑義，應多方協調以化解其疑慮，而非在遭 拒絕後，即指稱其故意阻撓施工，是原告主張工期遲延非 可歸責於己，自不負遲延責任等語，核與上開契約第17條 第5項第4款約定之「民眾非理性之聚眾抗爭」要件不符， 洵無足取。

2.被告已終止系爭契約：（1）原告固於101年8月28日單方終止契約，其理由略為被告未 取得土地通行權同意書等語，此有原告101年8月28日萬群 （101）字第0828-01號函在卷可稽（見本院卷第58頁）， 惟查，原告之所有未能使用吊車進入系爭道路，非合於系 爭契約第17條第5項第4款約定之要件，而其遲延工期為可 歸責於己之事由等情，已經本院審認如前，故其主張得終 止契約云云，要難憑採。

（2）原告又主張被告負有取得通行系爭道路之協力義務，被告 之不作為始生遲延工期之損害等語，惟按承攬契約雙方當 事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務者，依 民法第507條規定，於定作人不為協力行為時，承攬人僅得 先行催告定作人為之，再為解除契約、並請求賠償解除契 約所生之損害，尚無就定作人不為協力行為，逕行課其債 務不履行責任之餘地（最高法院102年台上字第231號判決 意旨參照)。

經查，系爭契約並未約定被告有原告主張之協 力行為，及被告未提供協力行為屬於違約而應負損害賠償 責任之情，原告徒憑被告為公務機關而認有取得通行權之 協力義務，尚非可採，縱認被告有協力之義務而未履行， 依上說明，原告僅得先行催告，再為解除契約及請求賠償 其因契約解除而生之損害，惟原告並未舉證已定期催告， 並解除系爭契約，尚難令被告遽負協力義務之責任。

（3）次按承攬契約之終止，係使承攬契約自終止之時起，嗣後 歸於消滅。

本件工程期限原為100年12月17日，後經數度延 長至101年8月23日，幾近遲延10個月原告仍未能完工，且 該遲延為可歸責於原告事由，被告依系爭契約第21條第1款 第5、8、11目約定即「因可歸責於廠商之事由，致延誤履 約期限，情節重大者」、「無正當理由而不履行契約者」 、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起 10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止系 爭契約，自屬有據，又該最後延長期限及終止契約之通知 ，被告已分別以101年8月7日台財產南嘉三字第0000000000 號函、101年9月21日台財產南嘉三字第00000000000號函知 原告（見本院卷第56至57頁、59至60頁），此亦為原告所 不爭執，是被告所為終止系爭契約之意思表示已經生效， 系爭契約自101年8月24日起向後歸於消滅，準此，系爭工 程既於契約終止後始由原告拆除，原告主張依系爭契約之 法律關係請求被告給付系爭工程約定之承攬工程款42萬 6,580元及該部分之履約保證金4萬2,658元，要屬無據。

（二）不當得利部分：1.原告主張縱認系爭契約已終止，然原告既已將系爭工程完成，被告自屬受有利益而無法律上原因，應返還其所受利益等語，惟查，本件被告於終止系爭契約時已表示要扣抵101年7月24日起至101年8月23日止，共31天之逾期違約金，每日1,400元（依系爭契約第17條第1款約定，契約價金總額千分之1計算，見本院卷第21頁），計4萬3,400元（見本院卷第60頁），因原告確有上開遲延工期情事，故被告抗辯得予扣抵，核屬可採，是此部分在經扣抵履約保證金4萬2,658元後已無剩餘，原告依民法第179條規定請求返還前開履約保證金4萬2,658元，於法無據。

2.又系爭工程雖經原告於101年9月底拆除，然迄至本件言詞辯論終結前，兩造仍未就系爭工程辦理會勘驗收，就系爭工程之工項是否已全數完成，尚有疑問，復原告在未經被告同意下逕予拆除，除涉有無權使用系爭工程場地之問題，且被告既已明示終止系爭契約，其就系爭工程應可認為有暫予停止之意思，無論其事後是否再行發包招攬工程或另做他用，均不影響系爭工程已經停止之事實，原告逕予動工拆除，無異剝奪被告以較低價格招標或為其他用途之機會，難認被告受有免費拆除之利益。

再者，原告縱不同意終止契約，亦應循法律途徑解決，而非率以先行拆除系爭工程，自陷己於不利之法律地位，是原告未能舉證證明被告確因拆除行為而受有利益，則原告依不當得利之法律關係請求給付尚餘之工程款42萬6,580元，亦屬無據。

六、綜上所述，原告未能通行系爭道路而遲延工期，係可歸責於己之事由，被告終止系爭契約已生效力，且履約保證金經扣抵逾期違約金後已無剩餘，原告復未能證明未經被告同意下逕予拆除行為已使被告獲有利益，從而，原告依系爭契約之法律關係、民法第179條規定請求原告給付46萬9,238元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。

本件除原告支出第一審裁判費用5,070元，此外無其他訴訟費用之支出，是本件訴訟費用額確定為5,070元。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 王昌國
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 江芳耀