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臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度嘉簡字第293號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 鄭資華
王婉馨
被 告 林仁燦
張瓊琚
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示土地所設定之抵押權其擔保債權不存在。
被告張瓊琚應將前項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟伍佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：被告林仁燦前積欠原告新臺幣（下同）87,864元及利息未清償，原告已對其取得執行名義即本院100年度司促字第4555號支付命令，原告欲對被告林仁燦名下財產強制執行，始發現被告林仁燦將其所有坐落嘉義縣民雄鄉○○段000地號土地（權利範圍3/16，下稱系爭土地）於民國87年11月4日設定擔保債權420,000元之抵押權登記予被告張瓊琚（下稱系爭抵押權），致原告聲請就系爭土地為強制執行時即本院102年度司執字第20775號債務執行事件，遭本院執行處以系爭土地有系爭抵押權設定登記存在，經鑑價後無拍賣實益為由，撤銷查封登記，然系爭抵押權擔保債權之清償日期為88年5月4日，迄今已逾15年，未見被告張瓊琚行使系爭抵押權進行求償，則系爭抵押權所擔保之債權應不存在；
系爭抵押權擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權之設定亦不生效力。
又被告林仁燦怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位其請求被告張瓊琚塗銷系爭抵押權，因此，依民法第242條、第767條之規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告張瓊琚塗銷系爭抵押權等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。
本件系爭土地之所有權人即被告林仁燦為原告之債務人，而原告主張被告林仁燦無資力可供清償其積欠原告之債務，被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求被告張瓊琚應將就系爭抵押權設定登記予以塗銷，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，為原告得否代位被告林仁燦請求被告張瓊琚塗銷系爭抵押權設定登記之前提要件，足以影響原告債權受償之多寡，而兩造對此既有爭執，則原告所主張上開法律關係存否不明確，並致債權人即原告私法上權利有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；
當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。
本件原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地謄本、本院102年度司執字第20775號債權憑證等件為證（本院卷第5-8頁參照），並經本院依職權調取本院系爭執行事件卷宗全部核閱無訛，再者，記載原告上開事實之起訴狀及本院指定於103年7月15日行言詞辯論期日通知書，業經本院送達被告，此有送達證書足憑（本院卷第32、33、52、53頁參照），而被告並未於前開期日到場或提出任何書狀為爭執，堪信原告之上開主張為真實。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條本文分別定有明文。
另抵押權具有從屬性，如抵押權擔保之債權不存在，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
本件被告間設定之系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦應歸於消滅，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
再系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則被告林仁燦自得請求被告張瓊琚回復原狀塗銷系爭抵押權，而被告林仁燦經合法通知，無正當理由未到庭，顯見其已拒絕行使上開回復原狀之權利請求被告張瓊琚塗銷系爭抵押權，而原告既對被告林仁燦尚有債權，被告林仁燦又怠於行使權利，則原告基於被告林仁燦之債權人地位，依據民法第767條、第242條前段規定，代位請求被告張瓊琚將系爭抵押權塗銷，為有理由。
五、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權權所擔保之債權不存在，並依民法第767條、第242條之規定，代位被告林仁燦請求被告張瓊琚塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。
六、依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本判決主文第1項係屬確認判決性質，本不得為假執行宣告，至判決主文第2項命被告張瓊琚為塗銷登記之意思表示，雖屬給付判決，惟該部分與前述確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，有密切關係，不容有歧異判斷，且依據強制執行法第130條第1項規定，亦不宜於本案判決確定前為假執行，故爰不併為准予假執行宣告，併此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。
本件除原告支出第一審裁判費用4,520元外，兩造並無其餘費用之支出，是本件訴訟費用額確定為4,520元，並由敗訴之被告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 楊鑫忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書記官 王立梅
附表：
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│編│土地標示、設│抵押權登│抵押權收件│抵押權│抵押權存續│抵押權│
│號│定範圍及設定│記日期 │登記字號 │擔保債│期間 │人 │
│ │義務人 │ │ │權總金│ │ │
│ │ │ │ │額（新│ │ │
│ │ │ │ │臺幣）│ │ │
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│1 │嘉義縣民雄鄉│87年11月│87年林地二│420,00│自87年11月│張瓊琚│
│ │福興段718（ │4日 │字第014010│0元 │4日至88年 │ │
│ │權利範圍3/16│ │號 │ │5月4日 │ │
│ │）地號土地，│ │ │ │ │ │
│ │設定義務人：│ │ │ │ │ │
│ │林仁燦 │ │ │ │ │ │
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