嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,105,嘉簡調,326,20160803,1

臺灣嘉義地方法院民事裁定 105年度嘉簡調字第326號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
相 對 人 吳恩進
吳美宜
上列聲請人與相對人吳恩進、吳美宜間聲請調解代位請求終止借名登記契約事件，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。

而調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請意旨略以：相對人吳美宜為相對人吳恩進之子女，其購買嘉義市○○段000000地號土地及其上同段972建號建物之不動產（下稱系爭不動產）時，年紀尚幼，顯無資力，足見系爭不動產之真正所有權人應為相對人吳恩進，僅係借名登記於相對人吳美宜名下。

因相對人吳恩進至105年7月25日止，按其約定年利計算遲延利息，尚積欠聲請人新臺幣1,088,406元未清償，類推適用民法第549條第1項規定，聲請人自得以聲請狀繕本送達相對人吳美宜，代為終止借名登記契約之意思表示，並依民法第767條、242條之規定，請求相對人吳美宜將系爭不動產所有權移轉登記為相對人吳恩進所有，為此聲請調解等語。

三、查，聲請人代位行使相對人吳恩進之請求權，自不得以吳恩進為相對人而聲請調解(最高法院71年台上字第4342號判例參照）。

從而，聲請人此部分聲請，依其法律關係之性質，應認不能調解。

次查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，聲請人對吳恩進有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使吳恩進之權利，惟聲請人僅得代位行使吳恩進之權利，以保全其債權，並無權就系爭不動產處分吳恩進之權利。

因此，聲請人無從於調解程序中與相對人吳美宜就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而拋棄吳恩進之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。

從而，聲請人主張代位行使吳恩進之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 陳思睿
以上為正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 黃意雯