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臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度朴簡字第182號
原 告 寰辰資產管理股份有限公司
法定代理人 劉文正
訴訟代理人 聶韻秋
王裕程
被 告 羅馬磁磚工業股份有限公司（原名稱：榮聯陶瓷工
業股份有限公司）
法定代理人 黃瓘傑
被 告 蔡崇德
蔡崇益
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國106 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告蔡崇益、羅馬磁磚工業股份有限公司間就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告蔡崇德、羅馬磁磚工業股份有限公司間就如附表所示抵押權不存在。
被告羅馬磁磚工業股份有限公司應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告羅馬磁磚工業股份有限公司（下稱羅馬磁磚公司）前經主管機關廢止登記，經臺灣桃園地方法院以103 年度聲字第90號民事裁定選任黃瓘傑為被告羅馬磁磚公司之臨時管理人等情，有股份有限公司變更登記表、上開民事裁定附卷可查，並經本院依職權調閱上開民事卷宗核閱無誤，是被告羅馬磁磚公司之法定代理人應為黃瓘傑，合先敘明。
二、原告起訴請求確認被告羅馬磁磚公司就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，本以被告羅馬磁磚公司、蔡崇德為被告，嗣於民國106 年10月25日具狀追加蔡崇益為被告，係屬訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，合於民事訴訟法第255條第1項第5款，自應准許；
另原告於106 年10月5 日具狀追加併請求確認被告蔡崇德、羅馬磁磚公司就如附表所示抵押權不存在，核其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，亦應准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告前積欠高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）債務未清償，高雄企銀已取得臺灣高雄地方法院所核發之85年度執字第7414號債權憑證，嗣高雄企銀將上開債權讓與龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司又將上開債權讓與中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華公司），中華公司復將上開債權權讓與上昇國際資產管理實業股份有限公司（下稱上昇公司），上昇公司再將上開債權讓與第一金融資產管理股份有限公司（下稱第一公司），第一公司又將上開債權讓與原告，被告蔡崇德應清償原告新臺幣（下同）550 萬元及利息，屢經催討，被告蔡崇德均未為清償，嗣原告執前開執行名義對被告蔡崇德所有如附表所示土地（下稱系爭土地）向本院聲請強制執行，惟因系爭土地前曾由被告蔡崇益為債務人、被告蔡崇德為設定義務人、被告羅馬磁磚公司為權利人，設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權），致拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序，原告因而無法就系爭土地取償。
系爭抵押權自設定登記之70年8 月11日迄今已逾30年，亦未見抵押權人積極追償，則被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、金錢交付等對價，容有疑問。
故應由被告就交付金錢及抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責，倘被告無法證明，即應認被告間之設定抵押權行為為無效或不存在。
爰依民法第113條、第242條、第767條第1項提起本件訴訟，請求確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並代位被告蔡崇德請求被告羅馬磁磚公司塗銷系爭抵押權登記等語。
並聲明：如主文第1 、2 、3 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。
本件原告主張系爭抵押權不存在，如不訴請確認，則系爭抵押權之存否無法明確，而原告為被告蔡崇德之債權人，系爭土地亦為被告蔡崇德清償原告債權之擔保，系爭土地有無系爭抵押權之負擔存在，將影響原告之債權是否能聲請法院強制執行系爭土地而受償，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，揆之前開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，顯有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張被告蔡崇德前積欠高雄企銀債務未清償，高雄企銀已取得臺灣高雄地方法院所核發之85年度執字第7414號債權憑證，上開債權輾轉讓與原告，被告蔡崇德應清償原告550萬元及利息，系爭土地前曾由被告蔡崇益為債務人、被告蔡崇德為設定義務人、被告羅馬磁磚公司為權利人，設定系爭抵押權之事實，業據其提出土地登記謄本、債權憑證、債權讓與證明書等件為證，而被告蔡崇益已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用第1項規定，視同自認原告主張之事實為真實，本院審酌原告提出之證據，足認原告前開主張為真正，而堪採信。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。
又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上第887 號判例意旨參照）。
再普通抵押權以設定登記時必有已發生之確定債權存在為前提。
本件被告間之系爭抵押權為普通抵押權，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任，然被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。
準此，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於從屬性原則，系爭抵押權亦不存在。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。
此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例參照）。
系爭抵押權及所擔保之債權既不存在，被告蔡崇德自得請求抵押權人即被告羅馬磁磚公司將系爭抵押權登記塗銷，然被告蔡崇德怠於請求塗銷系爭抵押權登記，以回復系爭土地無權利負擔之狀態，原告依民法第242條之規定代位被告蔡崇德行使塗銷登記請求權，自屬有據。
㈤綜上所述，原告依前揭法律關係，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告羅馬磁磚公司塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 孫偲綺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 黃意雯
附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬───────────────────────────┐
│編號│抵押物 │所有權人 │權利範圍│抵押權登記事項 │
├──┼──────┼─────┼────┼─────┬─────────────────────┤
│ 1 │嘉義縣布袋鎮│蔡崇德 │20分之1 │嘉義縣朴子│抵押權登記次序：0000-000 │
│ │復興段59地號│ │ │地政事務所│登記日期：70年8月11日 │
│ │ │ │ │收件字號：│權利人即抵押權人：榮聯陶瓷工業股份有限公司│
│ │ │ │ │70年朴地登│擔保債權總金額：新臺幣30萬元 │
│ │ │ │ │2 字第0029│債務人：蔡崇益 │
│ │ │ │ │75號 │存續期間：不定期限 │
│ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：20分之1 │
├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────────────────────┤
│ 2 │嘉義縣布袋鎮│蔡崇德 │20分之1 │嘉義縣朴子│抵押權登記次序：0000-000 │
│ │復興段60地號│ │ │地政事務所│登記日期：70年8月11日 │
│ │ │ │ │收件字號：│權利人即抵押權人：榮聯陶瓷工業股份有限公司│
│ │ │ │ │70年朴地登│擔保債權總金額：新臺幣30萬元 │
│ │ │ │ │2 字第0029│債務人：蔡崇益 │
│ │ │ │ │75號 │存續期間：不定期限 │
│ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：20分之1 │
├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────────────────────┤
│ 3 │嘉義縣布袋鎮│蔡崇德 │20分之1 │嘉義縣朴子│抵押權登記次序：0000-000 │
│ │復興段60-1地│ │ │地政事務所│登記日期：70年8月11日 │
│ │號 │ │ │收件字號：│權利人即抵押權人：榮聯陶瓷工業股份有限公司│
│ │ │ │ │70年朴地登│擔保債權總金額：新臺幣30萬元 │
│ │ │ │ │2 字第0029│債務人：蔡崇益 │
│ │ │ │ │75號 │存續期間：不定期限 │
│ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：20分之1 │
├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────────────────────┤
│ 4 │嘉義縣布袋鎮│蔡崇德 │20分之1 │嘉義縣朴子│抵押權登記次序：0000-000 │
│ │復興段60-2地│ │ │地政事務所│登記日期：70年8月11日 │
│ │號 │ │ │收件字號：│權利人即抵押權人：榮聯陶瓷工業股份有限公司│
│ │ │ │ │70年朴地登│擔保債權總金額：新臺幣30萬元 │
│ │ │ │ │2 字第0029│債務人：蔡崇益 │
│ │ │ │ │75號 │存續期間：不定期限 │
│ │ │ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：20分之1 │
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