嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,106,嘉簡,835,20180327,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
106年度嘉簡字第835號
原 告 昊昇工程行即林忠榮
訴訟代理人 陳文彬律師
複 代理人 陳惠敏律師
被 告 雙嶸營造工程有限公司
法定代理人 洪嘉宏
訴訟代理人 湯光民律師
複 代理人 許智傑律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣173,110元，及自民國106年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔百分之63，被告負擔百分之37。

本判決第1項得假執行。

但被告如以新臺幣173,110元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張之事實：

(一)兩造於民國105年4月16日簽訂「湳仔排水系統－平和抽水站新建工程－泥作」工程承攬合約書，約定由原告施作被告向雲林縣政府承攬之「湳仔排水系統－平和抽水站新建工程」的泥作工程部份(下稱系爭泥作工程)。

按系爭泥作工程承攬合約書第11條約定，工程付款方式採實作實算，於每月30日前請款，隔月6日以現金放款，保留款10%於業主驗收完成後付清30日期票，依此，被告依約應於原告每月30日就已實作部分為請款，於隔月6 日以現金放款，待業主完成驗收之款項僅限於 10%之保留款。

詎本件工程原告已完成全數工作，向被告請款時，屢次遭被告刁難，指稱原告所施工尺寸及壁面品質嚴重不佳，致被告無法向雲林縣政府請款且以被罰款為由拖延付款云云，然原告施工尺寸及壁面品質或有少數些許不平整之處，原告並已於106年4月26日局部改善完成，並無被告所指嚴重不佳之情，被告工程未經業主完成驗收，亦多非因原告施工部分所致，況依照兩造合約請款約定，請款係採實作實算，並非以業主完成驗收為要件，業主完成驗收係 10%保留款發放依據。

然被告竟對原告完成如附表一所示之項目，總金額為新臺幣(下同)500,470 元之工程款未予發放，原告自得就已完工未付款之項目請求被告付款等語。

另原告起訴後，業主雲林縣政府已將全部工程款發放給被告，故 10%保留款亦應同時給付原告，惟考量兩造對工程施作項目及數量之爭執，原告同意簡化爭點，僅請求給付467,500元工程款，並聲明：被告應給付原告467,500元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(二)對被告抗辯之說明：被告主張附表一編號6、9之扣款項目，皆係原告依上開合約書約定聽從被告派任訴外人即工地主任曾華銘之指示實際施作。

被告主張其代為修補原告施作瑕疵如附表二之項目，大部分是施作天花板部分，並非原告承包工程之範圍（即壁面工程），故被告主張修補費用264,390元應自工程款中扣抵並無理由。

況且，倘若原告所承攬系爭泥作工程確有瑕疵，被告不應該繼續施作油漆工程，應該先請原告修補後再上漆，詎被告於油漆工程完工後，始稱原告之泥作工程有瑕疵，已與一般建築工程之常理不符，且被告又將原告完成「水泥砂漿粉刷」後，由他人承攬之油漆工程中所需之花費，主張替原告修補瑕疵之費用，被告此等刻意指控原告施作工程有瑕疵，並將後續不屬原告承攬範圍之花費皆算在原告頭上之行為，係為了推諉需給付原告工程款之責任所為之不實指控。

基此，被告亦無理由向原告請求賠償逾期之違約金150,000元。

綜上所述，被告主張應扣除之項目皆無理由。

二、被告方面之抗辯：

(一)原告主張附表一編號6、9之項目，總計26,000元，非屬兩造承攬合約書所約定之施作工項，原告不得請求；

附表一編號3之數量亦非74 平方公尺，按雲林縣政府詳細價目表應係37平方公尺，則超過該範圍之13,320元（360元×37=13,320元）應予駁回；

又附表一編號5 之數量並非38平方公尺，按價目表第40項應係12平方公尺，則超過該範圍之7,800元（300元×26=7,800元）應予駁回；

附表一編號7之數量非145平方公尺，按價目表第38項應係120 平方公尺，則超過該範圍之7,500元（300元×25=7,500元）應予駁回。

由於原告起訴後，業主雲林縣政府已將全部工程款發放給被告，故原告追加請求 10%保留款，被告不再爭執，且考量兩造對上述工程施作項目及數量之爭執，被告亦同意簡化爭點，不爭執目前全部未付之工程款數額為467,500元（含10%保留款）。

(二)惟查原告施作系爭工程，存有「牆壁未抹平，工程品質粗劣」等瑕疵，經被告通知原告修補，然原告並未修補，則被告僅得自行雇工請訴外人豐汶工程行為修補，其修補項目詳如附表二所示（編號1 為向訴外人和鎂企業有限公司購買水泥漆費用），故被告依系爭工程承攬合約書第25條第2項及工程切結書之約定，就代為修補之費用264,390 元主張抵銷。

又被告於106年3月30日以嘉義玉山郵局存證號碼99號存證信函向原告表示「施工尺寸及壁面品質嚴重不佳，以致多次向雲林縣政府請款遭退回及罰款，台瑞應改善而未改善，本公司已自行雇員改善完成等語，而原告收受上開存證信函後，乃於106年4月26日以太保郵局存證號碼27號存證信函向被告回覆承諾表示「有關貴公司所指，自行雇工改善完成之情事，該扣多少金額，直需扣除」等語，即可知兩造業已達成扣款協議，則原告主張給付全部工程款即無理由。

(三)又原告迄今有上開瑕疵未修補，經被告驗收不合格，又拒不修補改善，依系爭工程承攬合約書第23條第1項及第12條第2、3 項之約定，自應賠償被告總工程款20%之逾期損害，兩造工程款之總額為750,000元（被告原抗辯總工程款為775,158元，嗣兩造協議以750,000元計算），則逾期違約損害為工程款之總額之20%即150,000元（750,000元×20%），故被告乃就150,000元主張抵銷。

(四)綜上所述，原告主張被告應給付467,500 元工程款，經被告核對後，應再扣除逾期違約金150,000元及修補費用264,390元，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造爭執與不爭執事項：

(一)不爭執事項（本院卷第177-180頁）： 1、如附表一所示工程，有關實際施工項目及數量，與原合約單價不同之爭執，兩造均同意簡化爭點，確認目前被告未付工程款金額為467,500元。

2、兩造承攬工程合約第6條約定之完工期限為業主要求被告完工期限前50天；

而本件被告向雲林縣政府承攬工程之預定竣工日為105年8月1日，實際申報竣工日為105年12月9 日，故原告至遲應於實際竣工日前50天即 105年10月19日前完成系爭泥作工程。

3、原告施作之系爭泥作工程發生瑕疵，被告委託訴外人豐汶工程行修補系爭泥作工程之瑕疵。

(二)爭執事項： 1、被告主張委託訴外人豐汶工程行修補系爭泥作工程之瑕疵，總計支出如附表二所示費用共計264,390元（含編號1為向訴外人和鎂企業有限公司購買水泥漆費用），應否自原告得請領之工程款中扣除？ 2、被告抗辯原告至遲應於105 年10月19日前完成系爭泥作工程，但因該泥作工程發生瑕疵，原告遲遲不予修補，被告委託訴外人豐汶工程行修補，至105 年11月21日才修補完成，遲延超過30日以上，依兩造承攬工程合約第12條約定應罰款合約總價20%違約金150,000元，有無理由？ 3、本件扣除工程瑕疵修補費用及違約金後，原告得向被告請求給付多少工程款？

四、本院之判斷：本件原告主張向被告承攬系爭泥作工程，被告尚有工程款合計467,500 元未給付一情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。

至於原告請求給付前揭工程款，則為被告所否認，辯稱應先扣除瑕疵修補費用及違約金云云。

經查：

(一)瑕疵修補費用部分： 1、被告抗辯系爭泥作工程發生瑕疵一情，為原告所不否認，惟兩造對於瑕疵修補費用之數額，則有所爭執。

被告抗辯為修補系爭泥作工程之工程，支出如附表二所示費用，原告對於附表二編號1所示水泥漆費用9,240元部分，表示不予爭執，但對於編號所示2、3之補土材料（白土）及泥作不平整打除粉刷費用，則予以否認，並主張依被告所提修補瑕疵之照片，主要集中在天花板部分之修補，但天花板並非兩造約定之工程項目，故不得對原告扣款等語。

惟經本院依聲請傳喚負責修補泥作工程瑕疵之證人許文忠到庭作證結果，證稱：「我當初接這工程時，已經有上漆，但是做得不完整，所以請我去修補的。

當時看到正面還可以，但是側面全部凹凸不平整，業主要求我們要把牆面弄平整再上漆」、「就是因為有瑕疵，縣政府的估驗不過，才會叫我去修補」、「範圍為一、二樓，因為面積很大無法去估算，有瑕疵的部分範圍還滿大的，比例我沒有辦法精確的說，總之耗費很多工資」「（問：現場一、二樓包括哪些部分？）天花板沒有，樑柱有」等語（本院卷第145-150 頁），由是以觀，本件如附表二所示工程修補費用，均屬兩造約定之系爭泥作工程所生瑕疵，並未包括原告爭執之天花板部分至明。

2、至於原告稱照片中之工人正在修補天花板部分云云，惟被告就此解釋稱拍照時正值天花板工程施工，才將該畫面攝入照片等語，惟不論是被告誤拍天花板施工照片或不慎同時攝入，但瑕疵修補範圍究竟為何，仍應依實際施工證人所述為準，不得僅因照片有攝及天花板施工情形，即逕認瑕疵修補工程與原告施工項目完全無關。

更何況，證人許文忠明確證稱：「總金額修補264390元應該是正確，這包含有買材料的錢，都是為了修補泥作工程的瑕疵」等語（本院卷第147 頁），堪信被告抗辯為修補系爭泥作工程之瑕疵，支出如附表二所示費用共計264,390元，應屬實情，堪值採信。

3、末查，原告再爭執倘若系爭泥作工程確有瑕疵，被告不應該繼續施作油漆工程，應該先請原告修補後再上漆，詎被告於油漆工程完工後，始稱原告之泥作工程有瑕疵，與常理有違云云，惟查被告於發現系爭泥作工程有瑕疵後，曾催告原告改善，然原告均未置理，最後由被告僱工自行改善一節，有被告提出存證信函1件在卷可佐（本院卷第81-83頁），準此，原告於系爭泥作工程完工後，既拒絕修補瑕疵，囿於工程進度，被告本不可能一直等待原告修補瑕疵，故被告自行僱工改善或繼續其他工程，尚難認有悖於常理之處；

更何況，原告於106年4月26日寄發給被告之存證信函中，自承「有關貴公司所指，自行雇工改善完成之情事，該扣多少金額，直需扣除」等語（本院卷第101 頁），足認原告於向被告請求給付工程款時，已自承系爭泥作工程確有瑕疵甚明，故原告於訴訟中再爭執稱工程沒有瑕疵或被告修補瑕疵作法失當云云，均乏實據，難予採信。

(二)違約金部分： 1、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。

蓋違約金本是由兩造當事人自行約定，本諸契約自由之精神，雙方原應受其約束，惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，以兼顧公平正義（最高法院102 年度台上字第1606號民事判決意旨參照）。

2、本件原告承攬之系爭泥作工程，由於發生瑕疵，導致遲延完工一情，已經本院認定如前，故依兩造承攬工程合約第12條第2項約定「若因驗收不合格，致逾原訂完工日期者，以逾期損失處理，逾期達30日或總工期10% 以上者，以違約論罰款合約總金額20% 」，被告得對原告扣除違約金後，再給付工程款至明。

至於被告雖主張系爭泥作工程至遲應於105 年10月19日前完成，但被告委託訴外人豐汶工程行修補至 105年11月21日才修補完成，故超過完工期限30日以上，應扣除合約總金額20%之違約金即15 萬元云云，惟依被告所提出雲林縣政府之工程結算驗收證明書，全體工程之實際竣工日期雖為105年12月9日，但雲林縣政府同意被告自105年9月22日起至105年12月1日止停工，合計停工70天，據此以觀，被告抗辯之105年10月19日至105年11月21日之工程遲延期間，均屬業主同意被告停工之時間，雖然停工期間，相關工程並非全部不得進行，但被告既享有業主給予延長工期之優惠，卻完全不分配適當之額外工期給原告，並以逾期30日以上為由，逕予罰款合約總金額20% ，顯有失公平，故本院認兩造間約定之違約金及工期計算是否合理等事項，均與被告向雲林縣政府承攬之全體工程不相當，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，本院認被告請求扣除約違金15萬元尚屬過高，應扣減至百分之20即3萬元（15萬元×20%），始為適當。

至於被告逾此範圍之違約金抗辯，則屬過高，應予駁回。

(三)原告尚得請求被告給付之工程款金額數額：原告向被告承攬如附表一所示工程，有關實際施工項目及數量，與原合約單價不同之爭執，兩造均同意簡化爭點，確認目前被告未付工程款金額為467,500 元，已如前述，而本件被告為修補系爭泥作工程瑕疵支出如附表二所示修繕費用264,390 元，且被告得依兩造間工程承攬契約向原告請求扣除違約金30,000元，故原告尚得向被告請求之工程款數額應為173,110元（計算式：467,500-264,390-30,000=173,110）。

五、綜上所述，原告主張向被告承攬系爭泥作工程，被告尚餘工程款467,500 元未付一情，雖然屬實，然因原告承攬系爭泥作工程發生瑕疵，被告為修補瑕疵而支出如附表二所示費用合計264,390 元，以及被告得依兩造間工程承攬契約扣除之違約金（經本院酌減後）3 萬元，得行使抵銷並逕予扣除，從而原告得請求被告給付之工程款為173,110 元，及自起訴狀送達翌日即106年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

至於原告逾此範圍之工程款及利息主張，則屬無理由，應予駁回。

六、本判決就原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，本院自應依職權宣告假執行。

本院併依職權宣告被告如為原告提供擔保，得免為假執行。

七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

本院衡酌本件兩造勝敗情形，認本件訴訟費用應由兩造比例負擔，爰判決如主文第3項所示。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 葉昱琳
附表一：(新臺幣)
┌──┬──────┬───────┬─────┬─────┐
│編號│項目        │數量          │單價      │總額      │
│    │            │              │          │          │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 1  │抿石        │ 312平方公尺  │  360元   │11,2320元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 2  │水泥粉光    │ 484平方公尺  │  200元   │ 96,800元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 3  │山型磚      │  74平方公尺  │  360元   │ 26,640元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 4  │仿岩磚      │ 205平方公尺  │  360元   │ 73,800元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 5  │廁所面磚    │  38平方公尺  │  300元   │ 11,400元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 6  │樓梯磚      │   2支        │8,000元   │ 16,000元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 7  │地磚        │ 145平方公尺  │  300元   │ 43,500元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 8  │地坪粉光    │ 579平方方尺  │  190元   │110,010元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ 9  │門檻打底抿石│   4工        │2,500元   │ 10,000元 │
├──┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│    │            │              │總計      │500,470元 │
└──┴──────┴───────┴─────┴─────┘
附表二：(新臺幣)
┌──┬─────────┬───────┬───────┐
│編號│項目              │施作日期      │金額          │
├──┼─────────┼───────┼───────┤
│1   │水泥漆            │105年 9月29日 │    9,240元   │
├──┼─────────┼───────┼───────┤
│2   │補土材料(白土）   │105年11月10日 │  111,300元   │
├──┼─────────┼───────┼───────┤
│3   │泥作不平整打除粉刷│105年11月21日 │  143,850元   │
├──┼─────────┼───────┼───────┤
│    │                  │   總計       │  264,390元   │
└──┴─────────┴───────┴───────┘