嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,106,朴勞簡,2,20180312,3

臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度朴勞簡字第2號
原 告 董基鴻
訴訟代理人 張巧妍律師
被 告 春秋武廟
法定代理人 鄭權宏
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107年3月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參拾貳萬玖仟捌佰肆拾元，及自民國一百零六年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六十六，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得予假執行，但被告如以參拾貳萬玖仟捌佰肆拾元為原告供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

本件原告起訴聲明請求：「被告應給付新臺幣（下同）498,578元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。

嗣於107年1月26日具狀變更訴之聲明為「被告應給付491,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，核屬減縮應受判決事項之聲明，自應准許。

乙、實體部分

一、原告主張：

（一）原告於民國96年6月29日起受雇於被告擔任廟祝人員，工作時間為每日上午7時至下午7時，底薪原為每月12,000元，逐漸調整至17,000元。

於105年12月12日因原告女兒出車禍需人看護，原告向被告告知此事，並向被告表示由原告配偶代理原告至廟工作，業經被告答允，惟被告卻於105年12月30日以電話簡訊通知原告稱已找到新廟公，並終止其與原告間之勞動契約。

原告本於勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第17、32、38條及勞動基準法施行細則第24條關於特別休假未休之加班費等規定，請求被告給付如下費用：⒈資遣費：按勞基法第17條規定，原告任職期間為96年6月29日至105年12月29日，共計3471日即9年6月，按被告終止勞動契約前平均月薪17,000元計算，被告應給付9又6/12平均薪資之資遣費161,500元【計算式：（9＋6/12）×17,000＝161,500】。

⒉加班費：原告任職期間全年無休，且工作時間為每日上午7時至下午7時，被告均未給付加班費，顯違反勞基法第32條規定。

原告上班時數如附表一「工作總時數」所示，然原告僅請求附表一所示之「加班時數」，共計294,040元【計算式：101年1月至103年12月（2710÷30÷8×15000）＋104年1月至105年11月（1760÷30÷8×17000）】。

⒊特別休假未休工資：按105年12月21日修正公布前之勞基法第38條及勞基法施行細則第24條第3款規定，被告終止勞動契約前，仍積欠原告特別休假66日，以原告平日工資計算共計35,800元【計算式：101年度10日＋102年度14日＝24日，103年度14日＋104年度14日＋105年度14日＝42日，24/30×15000＋42/30×17000＝35800】。

⒋以上合計被告應給付原告491,340元【計算式：161,500元＋294,040＋35,800＝491,340】。

（二）爰依兩造間勞動契約提起本訴等語，並聲明：⒈被告應給付原告491,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告擔任廟公，算是義工性質，每月被告給付原告之金錢，算是補貼而非月薪，平日上班時不需要打卡，有時原告外出辦事，被告亦無過問，故不能確定原告實際加班時數。

原告擔任廟公期間，除每月領17,000元以外，被告尚給付原告共315,900元之加班費，故本件原告請求加班費301,278元部分，並無理由。

（二）本件係因原告女兒車禍需人照顧，原告請證人莊浚輝打電話與被告表示無法繼續擔任廟公，要被告自己顧廟，並於105年12月13日，原告主動交付鑰匙和帳冊與被告，故原告應係於該日自動離職。

被告於105年12月29日有給付20,000元給被告當作資遣費。

（三）原告任職期間，分別於101年12月間請假2日，被告請人代班支出900元；

於102年5月間請假15日，被告請人代班支出9,000元；

於104年8月間請假7.5日，被告請人代班支出4,500元，總計共請假24.5日，且原告經常未假外出，每日超過1小時，自原告擔任廟公以來實際休假天數應超過60日，原告主張請求特別休假未休工資共計35,800元云云，並不合理等語。

（四）原告擔任廟公期間，自104年6月之後即未交付廟之香油錢與被告，卻交付與管理人之弟弟，原告此舉已影響廟之支出運作，故被告才會藉由原告女兒車禍此事將原告辭職，且原告也確實已無能力繼續擔任廟公等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：1.原告自96年6月29日於被告廟宇為廟祝人員。

2.原告工作時間為早上7點至晚上7點每天上班，無週休、特別休假。

3.傳教機構雇用之勞工自99年1月1日起適用勞動基準法。

4.105年12月29日被告有給付原告2萬元。

5.原告自105年12月12日下午起即未至被告廟宇從事廟祝工作。

6.原告太太自105 年12月13日起至105 年12月30日均有至被告廟宇。

7.原告96年起至100年5月每月薪水1萬2千元。

8.原告100年6月至103年12月每月薪水1萬5千元。

9.原告104年1月至105年12月每月薪水1萬7千元。

10.被告於105年12月30日傳送附表二（本院卷115頁）之簡 訊與原告。

11.原告於101年12月請假2天，102年5月15天，104年8月7天 半。

四、本院得心證之理由

（一）本法於經中央主管機關指定之事業適用之，勞動基準法第3條第8款定有明文。

勞動部於99年公告傳教機構自99年1月1日起適用勞動基準法，有勞動部106年5月19日勞動條1字第106001572號函在卷可參（見本院卷第35頁），則被告為侍奉關聖帝君，經常供公眾從事宗教儀式及活動之廟宇，屬傳教機構，其所僱用之勞工，自應於99年1月1日起適用勞動基準法。

（二）兩造間有無勞動契約？1.勞動契約應如何判斷，在於雇主與勞工間具備一定之從屬性，包含：勞務債務人提供勞務給付之方式（含工作之時間、地點）應受勞務債權人之強力監督及管理，從而具有「人格從屬性」；

且勞務債務人係按其工作時間（含長度與時段）而受報酬，從而具有「經濟從屬性」者。

2.查被告供陳：原告廟祝工作包含清潔、打掃、接電話、對外聯絡，且原告上班時間為每天早上七點至晚上七點，沒有週休，如有特別事情必須向被告請假（見本院卷第83頁），堪認被告對於原告上班天數、時數及休假、工作內容，均有規範，原告自不得任意違反，而具有從屬性。

綜上，堪認兩造間有勞動契約存在。

被告辯稱：原告係義工云云，自不足採。

（三）本件係原告自願離職或被告解雇？被告終止契約是否合法？1.證人莊浚輝於本院審理時證稱：我在81年間到被告廟宇擔任堂生就認識被告法定代理人鄭權宏，原告到被告廟宇當廟祝而認識原告。

105年12月12日我有打電話給鄭權宏，告知他說原告女兒發生重大交通事故，可能沒有辦法來上班，要暫時叫別人來代替一下，我沒有跟鄭權宏說原告不要做了，請被告另外找人。

原告夫妻的經濟狀況不佳，我不可能在電話中說原告要辭掉工作等語（見本院卷第206至210頁）。

審酌證人與兩造均熟識，本件尚無事證足認其必會為偏頗原告之陳述，且其已具結擔保其證詞之真實性，當不致甘冒犯偽證罪之風險而為不實之陳述，是其上開證詞應為可採。

則依上開證人之證詞，無從認定原告有向被告提出要自行離職之意思表示。

參以，被告亦不否認於105年12月30日有傳送附表二所示簡訊與原告，則原告若確有於105年12月12日透過莊浚輝表示自動離職之情，被告又豈會於105年12月30日再陳稱「此後不用再擔心廟事，不用再來上班」等語，再依前揭簡訊之語意，被告確無繼續僱傭原告之意，則原告主張被告於105年12月30日對其為終止系爭契約之意思表示，即屬有據。

2.被告雖抗辯：原告係於105年12月12日自請離職，原告於翌日就把被告廟宇的鑰匙及帳目結清云云，然就此原告主張：是因為當時原告女兒車禍需要用錢，原告先前有先墊付被告廟宇印製農民曆的錢，才跟被告結清這筆費用。

被告廟宇鑰匙是交給原告太太，請原告太太幫原告代班，但後來被告向原告太太把鑰匙拿走等語（見本院卷第155頁），原告前揭主張係因女兒車禍急需用錢才先取回墊付的款項核與常理無違，且其結清上開款項之舉動實難逕認有自行離職之意，況被告未舉證證明原告係主動交回被告廟宇鑰匙及有以何方式向被告為自請離職之意思表示，則被告前揭抗辯即乏實據。

3.而勞基法第11條、第12條所列各款情事，均為獨立之終止勞動契約事由，倘勞工同時符合雇主得終止勞動契約之多款事由，雇主應於解僱時將所有事由均明確告知勞工，不得於事後才主張當時尚符合其它條款事由得終止勞動契約。

查被告於105年12月30日係以已聘任新廟公為由終止僱傭契約，已詳如前述，被告自不得事後變更為以原告未將香油錢交給被告，原告已無法擔任廟公之事由解雇原告甚明。

況按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，固為勞基法第11條第5款所明定。

然勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。

次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。

是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由存在乙節，負舉證責任。

被告抗辯原告未將香油錢交給被告，已不能勝任廟公之工作，其得終止兩造間勞動契約，為原告否認，自應由被告就原告有不能勝任廟公工作一情盡舉證之責。

而被告並未能舉證證明原告有客觀上及主觀上未能忠誠履行勞務之情，被告既未能證明，本院自難信其抗辯有據。

4.至原告主張被告係依照勞動基準法第11條第4款規定，因被告已聘請新的廟公，而沒有位置可以安置原告，終止勞動契約云云。

惟按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，觀諸勞動基準法第11條第4款規定至明。

是依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞動契約。

又所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之，就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。

故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇。

5.查被告於解雇原告前，即已招聘新的廟公從事與原告相同之職務，是被告並無業務性質變更之事實，且亦無減少勞工之必要，自難認被告有勞動基準法第11條第4款之法定事由。

從而，被告於105年12月30日終止兩造間勞動契約，並不合法。

（四）原告得據以請求之款項金額若干？1.有關資遣費部分：被告行使終止權不合法，其法律效果應係不生勞動契約終止之效力，原告復主張其並未向被告為終止勞動契約之意思表示等語（見本院卷第261至262頁），則被告並非合法終止系爭勞動契約，原告亦未依勞動基準法第14條第1項規定終止系爭勞動契約，自不符合勞動基準法第17條所規定得向雇主請求資遣費之要件，是原告依上開規定，請求被告給付資遣費，顯與法律要件不合，無從准許。

2.有關特休未休部分：⑴按105年12月21日修正前勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。

又查，依勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。

二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」

因此，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定，而被告並未與原告協商排定特別休假日期，難認原告未請特別休假，係非可歸責於被告。

⑵又原告於101年12月因原告哥哥過世前往喪禮及親戚生病請假2天，102年5月因父親過世請假15天，及於104年8月因太太生病請假7天半乙情，為兩造所不爭執。

而勞工父母喪亡者，給予喪假8日，兄弟姊妹喪亡者，給予喪假3日，工資均照給。

勞工因事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過14日。

勞工請假規則第3條、第7條定有明文。

原告自得依法請事假及喪假，是被告抗辯原告有請假24天半，不得請求特別休假未休之工資云云，自不可採。

另被告辯稱原告經常未假外出，每週5小時，合計每年240小時，原告請假天數超過60天以上云云，為原告所否認，被告復未提出任何證據以佐其說，故被告前揭所辯，亦無足憑採。

⑶基上，原告任職期間未請過特別休假。

依據勞動基準法施行細則第5條規定：勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算；

適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。

而查，原告係自96年9月29日受僱於被告擔任廟公，至99年9月28日止，工作年資合計已經滿三年。

因此，自99年1月1日適用勞動基準法之日起，當年即99年度，原告即可以有10天的特別休假；

因此，原告於受僱期間，101年度（滿5年）至105年度（滿9年）特別休假均為14天。

原告於101至103年度之薪資為1萬5,000元，104年度後為1萬7,000元，為兩造所不爭執，是被告應給付原告101年至105年度特別休假未休假加班費為36,867元【計算式：101年度至103年度21,000元（15000÷30×14×3）+104年度至105年度15,867元（17000÷30×14×2）＝36,867，元以下四捨五入】。

原告請求35,800元，自應准許。

3.有關加班費部分：⑴按「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時」，勞動基準法第30條第1項定有明文。

原告主張於101年1月1日起至105年11月30日止，原告每天均上班，每天工作12小時，為被告所不爭執。

故就超過正常工作時間4小時部分，原告請求被告依勞動基準法給付加班工資，即非無據。

另被告於本院審理時已自認給付與原告之315,900元加班費乃原告上班12小時以後再延長上班之加班費（見本院卷第240頁），是被告原所辯有給付原告超時4小時之加班費（見本院卷第137至139頁）云云，即屬無據。

⑵按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」，勞動基準法第24條第1、2款定有明文。

⑶原告每日均上班，每天工作12小時，其中101年12月、102年5月、104年8月原告共請假24天半，已如前述，故原告每月工作時間如附表一「工作總時數」欄所示。

依104年6月30日修正前勞基法第30條第1項後段，法定正常工作時間每2週工作總時數84小時。

則104年6月30日前，每月（除下述月份外）加班時間為192小時以上（12×30-84×2），2月加班時間則為168小時以上（28×12－84×2），101年12月加班時間為180小時（29×12－84×2），102年5月加班時間為24小時（16×12─84×2）；

而104年7月1日至105年11月30日之加班費，依修正後勞基法第30條第1項規定，勞工正常工時每週不得超過40小時，原告每月（除下述月份外）加班時間為200小時以上（360-40×4），2月加班時間則為176小時（28×12－40×4），104年8月加班時間為122小時（23.5×12─404）。

⑷原告主張僅請求被告依照附表一「加班時數」欄位所示之超時工作時數，並依照平日每小時工資計算之加班費（見本院卷第291頁），又原告於101至103年度之薪資為1萬5,000元、104年度起之月薪為1萬7,000元，詳如前述，則被告應給付之金額為294,042元【計算式：101年1月至103年12月169,375元（15000÷30÷8×2710）＋104年1月至105年11月124,667元（17000÷30÷8×1760），元以下四捨五入】。

被告請求原告給付294,040元，自應准許。

五、從而，原告依上開法律關係，訴請被告給付329,840元【計算式：特別休假未休35,800＋加班費294,040】，及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月27日（見本院卷第53頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保請准免假執行，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 吳芙蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
書記官 李佳惠
附表一：
┌─────┬────┬─────┬────┐
│年月      │工作天數│工作總時數│加班時數│
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年1月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年2月  │29      │348       │70      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年3月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年4月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年5月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年6月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年7月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年8月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年9月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年10月 │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年11月 │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│101年12月 │29      │348       │132     │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年1月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年2月  │28      │336       │66      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年3月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年4月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年5月  │16      │192       │6       │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年6月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年7月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年8月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年9月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年10月 │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年11月 │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│102年12月 │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年1月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年2月  │28      │336       │66      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年3月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年4月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年5月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年6月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年7月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年8月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年9月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年10月 │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年11月 │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│103年12月 │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年1月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年2月  │28      │336       │66      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年3月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年4月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年5月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年6月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年7月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年8月  │23.5    │282       │96      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年9月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年10月 │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年11月 │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│104年12月 │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年1月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年2月  │29      │348       │70      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年3月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年4月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年5月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年6月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年7月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年8月  │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年9月  │30      │360       │74      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年10月 │31      │372       │78      │
├─────┼────┼─────┼────┤
│105年11月 │30      │360       │74      │
└─────┴────┴─────┴────┘
附表二：
┌───────────┬─────────┐
│你好好照顧女兒，我已請│出處:本院卷第115頁│
│新廟公，此後不用再操心│                  │
│廟事，不用來廟上班了! │                  │
│                      │                  │
└───────────┴─────────┘