嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,106,朴簡,166,20180327,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度朴簡字第166號
原 告 涂明達
訴訟代理人 涂偉航
被 告 涂萬有
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落嘉義縣○○市○○段000地號土地上，如附圖編號A所示面積0.13平方公尺之一層樓建物，暨坐落同段404地號土地上，如附圖編號B所示面積13.09平方公尺之一層樓建物均拆除騰空，並將土地返還原告及全體共有人。

被告應自民國106年8月11日起至交還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣1元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣25,118元為原告預供擔保，得免為假執行。

事 實 及 理 由

壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告原起訴時原聲明第1項為：「被告應將坐落嘉義縣○○市○○段000○000地號土地上如(起訴狀)附圖斜線所示之土地上地上物（以將來地政實測為準）拆除、清空，並將土地交還全體共有人；

被告應自起訴之日起至交還第一項土地止，按月給付原告53元；

願供擔保請准宣告假執行。」

嗣經本院會同地政機關實施測量後，原告復於民國107年1月17日具狀變更上開第一項聲明為：「被告應將坐落嘉義縣○○市○○段000地號土地上，如嘉義縣朴子地政事務所106年11月1日複丈成果圖（下稱附圖，即附表）編號A所示面積0.13平方公尺之一層樓建物，暨坐落同段 404地號土地上，如附圖編號B所示面積13.09平方公尺之一層樓建物均拆除騰空，並將土地返還原告及全體共有人。」

核原告依複丈成果圖更正並特定兩造共有土地上應拆除之地上物坐落位置，所為聲明第1項變更，僅係更正或補充事實上之陳述，自非訴之變更或追加，先予敘明。

貳、原告起訴主張：

一、兩造為兄弟關係，嘉義縣○○市○○段000○000○000○000地號土地（下稱系爭403、404、405、406地號土地）為兩造及其他共有人所共有，惟被告近日在未取得全體共有人同意下，亦未經主管機關核准，即於系爭404、405地號土地上興建如附圖所示編號A、B之建物，於被告興建過程中，原告多次勸阻切勿占用，被告仍置之不理，一再以取得過半數共有人同意為由拒不返還上開共有土地。

惟查，被告興建上開增建物未曾取得機關興建許可，亦未曾提出土地共有人過半數同意之證明，且被告興建之地上物占用系爭404、405地號土地，並無出租或出借他人之行為，而係作為被告自己住家使用，被告係為自己用益之意思而占用，而非本於為全體共有人管理共有土地之意思。

縱被告有經系爭404、405地號土地過半數之共有人同意，仍非得全體共有人同意，又非出自於為全體共有人管理共有物之意思，自無民法第820條第1項之適用。

是被告援引民法第820條第1項規定作為有權使用系爭404、405地號土地之依據，難認有理由。

二、兩造父親在世時曾以抽籤方式決定兩造及其餘兄弟合計五人由何人使用系爭404、405地號土地及坐落其上之兩間房屋，但並未特別分配土地使用位置，被告抗辯其占用部分係經兄弟間達成之分管協議，惟並無法提出證據證明之。

是以，被告未經全體共有人同意即占用系爭404、405地號土地興建地上物，已損害原告對共有土地之使用收益權利，致原告受有相當於租金之損失，被告占用面積約為20平方公尺，系爭土地申報地價皆為每平方公尺 320元，依上開申報地價年息百分之10計算，被告應自原告起訴之日起至交還系爭404、405地號土地止，按月給付原告53元(計算式：20×320×10÷12=53)。

爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定提起本訴等語，並聲明：被告應將坐落系爭 405地號土地上如附圖編號 A所示面積0.13平方公尺之一層樓建物，暨坐落同段404地號土地上，如附圖編號 B所示面積13.09平方公尺之一層樓建物均拆除騰空，並將土地返還原告及全體共有人；

被告應自起訴之日起至交還上開土地止，按月給付原告53元；

願供擔保請准宣告假執行。

參、被告答辯略以：兩造父親涂金財在世時，距今約30年前，曾就兩造與其餘3位兄弟如何分配使用其所有系爭 404、405地號土地之實際使用範圍，透過抽籤方式決定，由兩造之三叔做五支籤讓兄弟五人依序抽籤，抽得1號者，可分得被告106年9月22日書狀附件一編號㈠所示範圍之土地及房子，抽得2號者，可分得上開附件一編號㈡所示範圍之土地及房子，抽得3號者，可分得上開附件一編號㈢所示範圍之土地，抽得4號者，可分得上開附件一編號㈣所示範圍之土地，抽得 5號者，可分得上開附件一編號㈤所示範圍之土地，抽中㈠、㈡者者，各需拿出30萬元補償抽中㈢、㈣、㈤之人。

上開抽籤結果為被告抽中上開附件一所示編號㈠部分、訴外人涂明註抽中㈡部分、原告抽中㈢部分、訴外人涂文忠抽中㈣、訴外人涂竹壽抽中㈤，五人就抽中部分範圍之土地各自管理使用，並與其他共有人達成分管協議，被告亦得到土地多數共有人即黃永義、涂溪北、王賓、涂盛森、涂德勝、涂清松、涂明得、涂專謀、涂黃珠、涂明註之同意，於所分配到之土地範圍內興建建物。

被告於分配到上開土地及原有房屋外，另外於所分配到之土地範圍內增建鐵皮建物，原告與訴外人涂文忠亦均於各自分管位置興建房屋，數10年來均無爭議，惟被告近日整修該鐵皮建物，原告卻提起拆屋還地訴訟，顯然違反兩造與其他共有人間之分管協議等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

肆、本院得心證之理由：

一、原告主張系爭404、405地號土地為兩造及其他共有人所共有，近日被告在系爭404、405地號土地上興建如附圖所示編號A、B之建物等情，業據提出系爭404、405地號土地之土地登記謄本及地籍圖謄本為證(詳本院卷第71至81、205至213頁)，且為被告所不爭執，堪信屬實。

原告復主張被告未得全體共有人同意，在系爭404、405地號土地上興建如附圖編號 A、B 之建物，無權占用系爭404、405地號土地等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件應審究者厥為：兩造間有無分管契約？如附圖所示編號A、B之建物，有無占有使用系爭404、405地號土地之正當權源？

二、兩造間有分管協議存在㈠被告抗辯兩造父親就系爭403、404、405、406地號土地均有應有部分，兩造父親與其他共有人約定使用範圍，兩造父親使用範圍係在系爭404、405地號土地。

嗣兩造父親生前以抽籤方式分配五兄弟在系爭404、405地號土地之使用範圍，被告抽中106年9月22日書狀附件一編號㈠所示範圍之土地及房子，涂明註抽中編號㈡所示範圍之土地及房子，原告抽中編號㈢所示範圍之土地，涂文忠抽中編號㈣所示範圍之土地，涂竹壽抽中編號㈤所示範圍之土地，抽中㈠、㈡者，各需拿出30萬元補償抽中㈢、㈣、㈤之人等語，並提出目前使用位置圖(詳本院卷第107頁) ，原告亦陳明五兄弟現使用位置如被告106年9月22日書狀附件一所示(詳本院卷第169頁) ，故兩造兄弟現使用位置如被告106年9月22日書狀附件一所示乙節，堪信為真實。

㈡惟原告主張被告及涂明註抽中㈠㈡之位置後，其他三兄弟沒有再抽籤等語。

是以，就上開抽籤結果是否表示五兄弟間有約定各自使用範圍之分管協議存在？兩造即有所爭執。

被告抗辯五兄弟間就抽籤決定之使用範圍有分管協議存在，原告則否認有分管協議。

經查，本院詢問證人涂明註：五兄弟現場使用範圍如同被告106年9月22日書狀附件一所示？當時抽中編號㈠㈡之兄弟，各拿出30萬元補償抽中編號㈢㈣㈤之兄弟？證人涂明註證稱：是。

本院復詢之：父親在世時，以抽籤方式決定的內容為何？證人涂明註則證稱：我們以抽籤方式決定五兄弟使用的土地範圍，抽籤當時，有我父親、三叔及除了涂竹壽以外的四兄弟在場。

當時做了五支籤，第一個是我父親代涂竹壽抽籤，最後一個是被告抽籤，中間三個抽籤的順序因為時間太久，我不記得等語(詳本院卷第172、173頁)。

㈢本院另詢之：抽籤時約定使用範圍的面積？證人涂明註證稱：就是我父親的使用範圍，分成五份給五個兄弟。

本院進而詢之：如何界定區分五兄弟抽中的使用範圍？證人涂明註證稱：並沒有明確的界椿，只有說使用範圍一直線排過去分成五份，靠南側路邊的分成二份，往北再分三份等語。

本院再詢之：抽籤決定使用範圍，就是表示五兄弟約定各自使用範圍的分管協議意思？證人涂明註證稱：就是要我們在各自的抽中籤的順序範圍內使用等語(詳本院卷第173、174頁)。

㈣本院參酌證人涂明註證稱：抽籤當時製作之籤數為「五支」，除涂竹壽因在外地而由父親代為抽籤外，其餘四支籤係由四兄弟依序抽籤，將父親涂金財的使用範圍分成五份，由五兄弟在各自抽中籤的範圍內使用等語，由此足以推知，當時抽籤的目的，即係為了將父親涂金財原本的使用範圍分成五份，並以抽籤結果確定五兄弟各自的使用範圍，而五兄弟之使用現況亦各依抽籤結果為之，足認抽籤當時，有以抽籤結果約定五兄弟各自使用範圍的分管協議之意，灼然至明。

且五兄弟亦各自依中籤之範圍使用迄今，益證五兄弟間確有合意依抽籤結果各自使用範圍之分管協議。

㈤至於原告雖主張：當時只有作兩支籤，被告及涂明註抽中㈠㈡之位置後，其他兄弟沒有再抽籤，抽籤只有抽房屋，抽中房屋者各出30萬元給未抽中房屋者，並未特別分配土地位置云云。

惟原告在同一份書狀中又表示：目前要告被告拆屋還地是【我們未中屋者分配到的部分】等語(詳本院卷第137頁) 。

由原告在書狀中自承「未抽中房屋者亦有分配土地」乙事，復參以本院詢問抽籤當時情形，原告未及反應時先陳稱：是作五支籤等語，後來才改口稱是作兩支籤乙情，有本院言詞辯論筆錄存卷可按(詳本院卷第170頁) 。

綜合上情，足見抽籤當時之籤數為五支，而作五支籤之目的，顯而易見就是要將土地使用範圍分成五份，依抽籤結果分配給五兄弟各自管理使用，並且由抽中房屋及土地之其中兩兄弟，各拿出30萬元補償給僅抽中土地之另外三兄弟，彰彰至明。

由此亦足證，抽籤當時，確有由五兄弟依抽籤結果各自管理使用中籤土地之分管協議。

原告主張抽籤只有抽房子，並無分管協議云云，要無可採。

被告抗辯五兄弟間有分管協議等語，洵屬可信。

㈥至於證人涂竹壽於本院證稱抽籤當時人在外地，沒有人跟伊說，伊什麼都不知道(詳本院卷第175頁) ，是以，證人涂竹壽既未在場與聞，自無從就抽籤當時情形為陳述，附此敘明。

三、被告無法證明分管契約之使用範圍㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴法第277條定有明文。

因此，民事訴訟中當事人主張權利者，應先由主張權利之當事人負舉證之責。

經查，兩造及兄弟等有依抽籤結果，各自管理使用中籤土地之分管協議，固經本院認定如前。

然而，本件應進一步探究者為：被告在系爭404、405地號土地上興建如附圖編號A、B所示之建物，是否坐落在其分管使用範圍內？㈡本院詢之：如何界定區分五兄弟抽中的使用範圍？被告陳稱：涂文忠當初要蓋房子時，父親有叫人來測量土地，把使用範圍區分為伍份，但是並沒有定界椿，也沒有書面，大家心裡都知道自己的使用範圍在哪裡等語。

本院復詢之：你的使用範圍在何處？被告陳稱：就是我抽中的㈠號往北邊算過去還有很長。

本院進而質之：很長是多少？被告陳稱：我知道使用的範圍在哪裡，去量就知道有多長等語(詳本院卷第171頁) ，復參以兩造亦無當時抽籤分配之相關書面資料乙情，業據兩造陳明在卷(詳本院卷第171頁) 。

足見被告就附圖編號A、B所示建物是否坐落在其分管使用範圍內乙節，未能提出相關證據以供本院調查。

㈢本院另詢之證人涂明註：抽籤時約定使用範圍的面積，是涂金財的持分「平分」成五等份？證人涂明註證稱：是我父親的使用範圍分成五份給五個兄弟。

本院復詢之：如何界定區分五兄弟抽中的使用範圍？證人涂明註證稱：並沒有明確的界椿，只有說使用範圍一直線排過去分成伍份，靠南側路邊的分成二份，往北再分三份。

但涂竹壽使用土地的北側有空地，再往北邊就是水利地等語(詳本院卷第173頁) 。

由證人涂明註前揭證述內容可知，渠等父親僅將土地使用範圍分成五份，但並無明確界椿，亦未言明為五等份。

故被告抗辯土地使用範圍分成五等份云云，尚無足憑採。

㈣參酌上情，本件被告抽中房屋及土地，該房屋所坐落之土地基地，固可認定係由被告管理使用範圍之分管協議約定內，然而，被告近日興建如附圖編號A、B所示建物坐落之土地，是否亦坐落在被告分管使用範圍內，則未見被告提出相關證據以佐其實。

是以，被告就附圖編號A、B所示建物坐落之土地亦坐落在被告分管使用範圍內乙節，既未能舉證證明之，則附圖編號A、B所示建物，尚無從認占用系爭404、405地號土地有正當權源。

㈤至於被告雖提出土地部分共有人同意被告起造之同意書 (詳本院卷第109頁)，然按，土地共有人除在已有分管契約之範圍內得各自使用收益外，對於未在自己分管範圍內之共有物特定部分占用收益，仍須徵得其他共有人全體同意 (最高法院100年度台上字第1776號民事裁判意旨可資參照)。

因此，被告就附圖編號A、B所示建物坐落之土地，未能證明係坐落在被告分管使用範圍內乙情，已如前述，則被告就其興建附圖編號A、B所示建物，占用系爭404、405地號共有土地之特定部分，自須得全體共有人同意，方屬有據。

是以，被告提出土地部分共有人同意起造之同意書，不論是否為真，皆非經全體共有人同意，至為灼然。

再者，占有使用共有物之特定部分，係事實行為，並非管理共有物之行為，故亦無民法第820條第1項規定之適用，併附說明。

基上，被告提出土地部分共有人同意書，以此抗辯附圖編號A、B所示建物占用系爭404、405地號土地有合法權源云云，亦無足憑採。

四、原告請求拆除建物之部分㈠原告主張如附圖編號 A、B所示面積共計13.22平方公尺之建物，無權占用系爭404、405地號土地，爰本於土地共有人之地位，請求被告拆除騰空並返還土地等語。

經查，經本院履勘現場結果，系爭 403、404、405地號土地東、北、西側與他人土地相鄰，南側面臨現有柏油道路，路寬約7、8米，柏油道路緊鄰三層樓混凝土建物二棟，共用門牌大槺榔 154-1號，東側建物所有人為被告，西側建物所有人為涂明註，現場在被告建物東北側分別有鐵皮貨櫃、一層樓鐵皮建物，據原告訴代稱鐵皮貨櫃及鐵皮建物為其他共有人所有，與本案無關等情，業經本院會同兩造及地政人員履勘現場查證屬實，製有勘驗筆錄、現場圖及囑託地政事務所人員繪製複丈成果圖存卷可參(詳本院卷第115至119、153頁) 。

則被告興建之建物，其中如附圖編號A所示部分占用系爭405地號土地之面積為0.13平方公尺，如附圖編號B所示部分占用系爭404地號土地之面積為13.09平方公尺之事實，洵堪認定。

㈡復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。

原告為系爭404、405地號土地共有人之一，被告無權占用系爭 404、405地號土地如附圖編號A、B所示之土地，則原告請求被告拆除騰空，將土地返還原告及全體共有人，即屬有據。

五、原告得向被告請求不當得利之金額？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。

而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念(最高法院61年度台上字第1695號判例參照)。

又城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。

又所謂年息百分之10，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。

㈡附圖編號A、B所示建物無權占用系爭404、405地號土地面積合計 13.22平方公尺之事實，已如前述，則被告無權占用共有土地，共有人之一之原告已受有損害，且被告占有土地之事實狀態，於返還土地前，僅履行期未到，非履行期條件未成就，且被告有到期不履行之虞，故原告就此履行未到前之不當得利提起將來給付之訴，即請求相當於租金之不當得利，揆之前揭說明，於法相符，應屬正當。

是以，原告請求被告自起訴日即106年8月11日起至交還土地日止之不當得利，即屬有據。

㈢至不當得利金額之計算，本院審酌附圖編號A、B所示建物均為被告興建所有，為一層樓建物，附近為住家，並無經濟商業活動，故占用部分認應以申報總價額百分之 6計算為適當。

又附圖編號A、B所示建物坐落之土地，於105年1月申報地價為320元，有原告提出之土地登記謄本在卷載明(詳本院卷第75、207頁)。

故原告請求被告無權占用土地部分，依其應有部分計算後，自起訴日即106年8月11日起至返還土地日止，按月給付相當租金之不當得利金額應為1元【(13.09㎡×320元×6%×原告應有部分172/4068+0.13㎡×320元×6%×原告應有部分1/36)÷12＝(10.62＋0.06)÷12＝0.89，元以下4捨5入】。

逾此範圍之請求，即屬無據。

伍、綜上所述，被告既無權占用附圖編號A、B所示之土地，則原告本於共有人之地位，自得請求被告拆除占用土地之建物並交還土地，且被告無權占用共有土地，使原告就其應有部分受有不能使用之損害，被告有相當於租金之不當得利，原告自得對之為請求。

從而，原告依物上請求權之法律關係及不當得利之法律關係，請求被告將坐落系爭404、405地號土地上，如附圖編號A、B所示之一層樓建物均拆除騰空，並將土地返還原告及全體共有人，暨請求被告自起訴日即106年8月11日起至返還土地日止，按月給付原告 1元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。

柒、原告就請求被告給付不當得利之部分，雖受部分敗訴判決，惟此部分為附帶請求，不計算裁判費，而原告就請求被告拆除無權占用建物並返還土地之部分，則為全部勝訴判決，故本件訴訟費用，應由此部分受敗訴判決之被告全部負擔，附此說明。

捌、本件係就民事訴訟法第427條規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第436條第2項準用第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為假執行。

玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 林中如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 陳慶昀
附表：朴子地政事務所106年11月1日複丈成果圖即附圖┌──┬─────┬─────┬───────────────┐
│編號│使用面積  │使用情形  │坐落地號                      │
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│ A  │0.13㎡    │一層建物  │嘉義縣○○市○○段000地號土地 │
├──┼─────┼─────┼───────────────┤
│ B  │13.09㎡   │一層建物  │嘉義縣○○市○○段000地號土地 │
├──┼─────┼─────┼───────────────┤
│ C  │1.32㎡    │地基空地  │嘉義縣○○市○○段000地號土地 │
├──┴─────┴─────┴───────────────┤
│註：建物測至屋簷滴水線，Z點為屋簷折角，Z點與D－E地籍線垂足點│
│    為Y點，Y－Z距離為27.927公尺。                           │
└──────────────────────────────┘