嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,107,嘉簡,686,20181227,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度嘉簡字第686號
原 告 林存
兼上一人
訴訟代理人 林哲維


被 告 蕭文惠
訴訟代理人 蕭聖耀

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，在中華民國107 年12月13日
言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。

事實及理由
甲、原告的聲明和主張:
被告和訴外人陳金彬因借貸關係，在民國87年1 月23日就陳金彬所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000 地號土地（下稱本件土地）所有權應有部分32分之1 設定最高限額抵押權登記（嘉義縣大林地政事務所87年林地登二字第000349號收件，87年1 月23日登記，擔保債權總金額：本金最高限額新台幣240,000 元），存續期間從87年1 月21日起到87年4 月20日止（下稱本件抵押權）。
本件土地在89年5 月9 日判決分割，本件抵押權登記轉載到各共有人分得單獨所有的土地，原告分得所有坐落上開地段1291、1280地號土地（下稱系爭土地）因此也有本件抵押權登記。
本件抵押權所擔保的債權，依照民法第125條的規定，從87年4 月20日起算，最慢到102 年4 月20日時效已完成。
另外，依照民法第880條規定，抵押權人在抵押權所擔保的債權消滅時效完成後，5 年間不實行抵押權時，該擔保債權已經不屬於抵押權擔保範圍。
雖然在本件抵押權存續期間，有擔保債權成立。
但是被告既然沒有在107 年4 月20日以前實行抵押權，該債權已經不屬於本件抵押權擔保的範圍，本件抵押權登記已經妨害原告系爭土地所有權的完整，原告自可依照民法第767條第1項中段的規定，請求被告塗銷本件抵押權登記。
聲明：被告應將本件抵押權登記塗銷。
乙、被告的聲明和主張：
陳金彬因為向被告借錢，才設定本件抵押權。
而因為陳金彬一直沒有還錢。
所以被告在101 年6 月12日向法院申請發支付命令，並經法院發給101 年度司促字第7347號支付命令，該支付命令已經在101 年8 月7 日確定，也有支付命令確定證明書可證。
聲明：原告之訴駁回。
丙、得心證的理由
原告主張如上開甲、所示的事實，被告並沒有爭執，而且有系爭土地登記謄本為證據，應該可以相信是真的。
依照96年3 月28日公布增訂的民法第881條之17的規定，最高限額抵押權並沒有準用原告所引用的民法第880條的規定。
而依照同日公布增訂的民法第881條之15的規定，「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」
因此，本件應該先查明的是，本件抵押權有沒有擔保債權存在？該擔保債權的請求權是不是已經因為時效而消滅？
經查，被告主張陳金彬曾經向被告借款而設定本件抵押權的事實，已經提出陳金彬87年1 月21日出具的借據和抵押權設定契約書為證據，原告並沒有爭執，應該可以相信是真實的。
本件抵押權擔保的債權既然是借款債權，依照民法第125條本文的規定，請求權時效是15年。
又被告因為陳金彬沒有還錢，而已經在101 年6 月12日向本院申請核發支付命令，經本院在101 年6 月26日核發101 年度司促字第7347號支付命令，而且該支付命令已經在同年8 月7 日確定等情形，業據本院調閱該支付命令卷宗查明。
依照民法第137條的規定，本件借款債權的請求權時效，應該從101 年8 月7 日重行起算。
因此，在本件言詞辯論終結前，本件抵押權所擔保債權的請求權，並沒有因為時效完成而消滅，而沒有原告所主張被告在擔保債權消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權的情形，所以，原告主張本件借款債權已經不屬於本件抵押權擔保範圍等情，不能採信。
被告對於陳金彬的上開借款債權既然還是本件抵押權擔保範圍，則原告請求被告塗銷本件抵押權登記，就沒有理由，應該駁回。
丁、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第85條第1項前段、第78條。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 江靜盈