嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,107,朴簡,1,20180322,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度朴簡字第1號
原 告 莊柏昌
訴訟代理人 莊士郎
被 告 吳添順
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落嘉義縣○○市○○段000○0地號土地如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣1,000元由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張之事實：

(一)分割前坐落嘉義縣○○市○○段000 地號土地原為訴外人莊春山、莊士郎、吳義方、汪茂村、汪茂仁、黃永蒼、黃樹芳、黃永泰及黃永煌所共有，共有人汪茂仁於民國84年12月20日將其應有部分60/3030及同段529、540 地號土地應有部分共同為被告設定普通抵押權(下稱系爭抵押權)。

共有人吳義方於86年間向鈞院訴請裁判分割系爭537 地號土地，嗣經法院和解成立，共有人於87年7 月間辦理分割登記，分割後之地號為同段537、537之1、537之2、537之3等4筆土地，系爭抵押權於土地分割後不受影響，仍轉載於分割後上開4 筆土地。

系爭537 地號土地分割後，訴外人汪茂村及汪茂仁分得系爭537之2地號土地，汪茂仁之應有部分為968/3970。

被告於104年間以鈞院103年度司拍字第177 號裁定為執行名義，聲請就汪茂仁所有同段537之2、529、540地號土地應有部分於抵押權設定範圍內予以拍賣。

經鈞院以104 年度司執字第5928號拍賣抵押物事件受理，因無人應買，由被告聲明承受。

就系爭537之2地號土地部分，被告於承受後取得應有部分60/3030所有權，汪茂仁於系爭537之2 地號土地之應有部分變更為44914/200485，地政機關亦已將系爭537之2地號土地汪茂仁經拍賣及剩餘之應有部分之抵押權登記予以塗銷。

因被告未將系爭537、537之1、537之3地號及537之2 地號其他共有人之應有部分於抵押權設定範圍內一併聲請拍賣，故同段537 地號土地所有權人莊春山、莊士郎乃以系爭抵押權已逾除斥期間等事由，訴請塗銷系爭537 地號土地上轉載之抵押權登記，經鈞院以105年度朴簡字第65 號判決准予塗銷確定，並已辦理塗銷登記。

而原告於106年9月18日取得系爭537之1地號土地全部所有權，合先敘明。

(二)查系爭抵押權設定契約書聲請登記以外約定事項記載「實際債務以債務人或義務人或連帶保證人所簽發或背書之票據金額為據」，可知系爭抵押權係為擔保票據債權，故被告應提出債務人汪茂仁於設定抵押時所簽發或背書之票據，否則應認系爭抵押權所擔保債權並不存在，系爭抵押權應予塗銷；

縱認擔保債權存在，亦已因清償而消滅；

縱認尚未清償，因票據債權之請求權時效最長為3 年，系爭抵押權登記清償日期為85年3月18日，則被告之票款請求權至遲已於88年3月18日罹於時效而消滅，被告復未於時效完成後5年間行使抵押權，系爭抵押權即因民法第880條規定而消滅。

(三)再者，依司法院大法官釋字第671 號解釋意旨及謝在全大法官等4 人協同意見書，分割共有物致原設定之抵押權經分別轉載於分割後各筆土地，其抵押權之客體為分別轉載於各筆土地之應有部分。

是強制執行時，應以分割後各筆土地經轉載抵押權之應有部分為執行標的物，且不得就分割後各筆土地擇一或先後拍賣，需同時為之。

分割後系爭537 地號土地之系爭抵押權業經判決塗銷；

同段537之2地號土地汪茂仁原應有部分968/3970亦因被告實行抵押權而塗銷，自無法再次就該二部分實行抵押權，致無從就分割後之同段537、537之2、537之3地號土地及系爭537之1 地號土地經設定抵押之應有部分一併聲請拍賣，使拍定人與其他原共有人或繼受人回復分割前537地號面積489平方公尺之共有狀態，自陷於實行不能，而屬給付不能。

而此乃不可歸責於原告或原告前手之事由致給付不能，原告自免提供系爭土地供拍賣之義務，而得請求塗銷糸爭抵押權。

(四)故無論系爭抵押權自始無效，或因已清償或逾除斥期間而消滅，或實行不能，該抵押權之登載均有妨害原告所有權之行使，原告自得依民法第880條、第767條第1項中段規定提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：被告應將坐落嘉義縣○○市○○段000○0地號如附件所示之抵押權登記予以塗銷。

三、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

(一)原告主張分割前同段537地號面積489平方公尺之土地原為訴外人汪茂仁等人所共有，共有人汪茂仁於84年12月20日將其應有部分60/3030為被告設定系爭抵押權，嗣共有人於87年7月間辦理和解共有物分割登記，將系爭537 地號土地分割為同段537、537之1、537之2及537之3 地號土地，且系爭抵押權仍轉載於分割後上開4筆土地；

嗣原告於106年9 月18日以買賣為原因，取得系爭537之1地號土地所有權等情，業據其提出系爭537、537之1、537之2 地號土地登記謄本、和解筆錄為證（見本院卷第17至43頁），堪信為真實。

(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第125條前段、第128條前段及第880條分別定有明文。

經查，原告主張系爭抵押權存續期間自84年12月18日至85年3 月18日，被告對抵押債務人汪茂仁之債權縱自85年3 月18日得請求時起迄今，其請求權消滅時效亦已完成乙節，業據提出與其所述相符系爭土地登記第一類謄本等為證（見本院卷第23-24 頁）；

再者，系爭抵押權依其登記屬一般抵押權，則依上所述，其所擔保之抵押債權自得請求時起，即自85年3月18日起算至100年3 月18日止，其請求權消滅時效業已完成，而被告復未於消滅時效完成後5年內即105年3 月18日前實行抵押權，依首揭規定，上開抵押權亦已一併歸於消滅；

此外，被告對於原告所主張之上開事實，已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第3項、第1項規定，視同對原告主張之事實為自認，則原告之主張堪信為真實。

(三)末查，系爭抵押權定有存續期間，其期間亦已於85年3 月18日屆滿，被告復未能舉證證明有何不能行使債權之情事，復未說明有無另外發生之其他擔保債權存在，可認其原擔保之存續期間內所可發生之債權均已罹於消滅時效，且被告未於消滅時效完成後5 年間實行抵押權者，其抵押權已歸於消滅，故原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記，核屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告所有系爭537之1地號土地上設定之抵押權所擔保債權之請求權，業已罹於時效而消滅，且其抵押權人即被告又未於債權請求權罹於時效後5 年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已歸於消滅，故原告訴請塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。

五、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之問題，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，原告其他關於系爭抵押權已陷於實行不能或已清償，暨抵押權自始無效等主張，目的均在請求塗銷系爭抵押權，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 葉昱琳
附表：
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│編號│不動產標示│所有權人│權利│抵押權                      │
│    │          │        │範圍│                            │
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│1   │嘉義縣朴子│莊柏昌  │全部│債務人:汪茂仁               │
│    │市內厝段53│        │    │債權擔保總金額:新臺幣66萬元 │
│    │7之1地號  │        │    │債權額比例：全部            │
│    │          │        │    │抵押權登記日期：84年12月20日│
│    │          │        │    │抵押權收件年期字號:84年朴地 │
│    │          │        │    │登1字第15349號              │
│    │          │        │    │存續期間:84年12月18日至85年 │
│    │          │        │    │3月18日                     │
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