嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,108,朴小,25,20190130,1

臺灣嘉義地方法院民事裁定 108年度朴小字第25號
原 告 蕭朝信


被 告 林俊廷

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院裁定如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

事實及理由

一、按提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審言詞辯論終結前為之；

法院認為原告之訴不合法者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第488條、第502條第1項分別定有明文。

又提起附帶民事訴訟，以有刑事訴訟之存在為前提，刑事起訴前，即無提起附帶民事訴訟之餘地，因不得提起而提起，如經法院認為不合法予以判決駁回，雖經合法上訴，上級法院亦無從為實體上之審判，此與合法提起之附帶民事訴訟，經合法上訴，而法院僅應就附帶民事訴訟審判且可為實體上之審判者，迥不相同。

是刑事起訴前，提起附帶民事訴訟，法院認為原告之訴不合法，依刑事訴訟法第502條第1項規定判決予以駁回，原告合法提起上訴，上級法院刑事庭應認上訴為無理由，逕以判決駁回之（最高法院75年度台附字第59號判決參照）；

又按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第494條及其但書（即現行第490條）之規定自明。

故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第491條（即現行第487條）所定之要件，而有同法第506條（即現行第502條）第1項關于訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條項款之規定，以裁定駁回之，自無準用刑事訴訟法第506條第1項，以判決程序裁判之餘地，最高法院44年台抗字第4 號判例著有明文。

二、經查：⒈本件原告在民國107年7月6日對被告向本院提起刑事附帶民事訴訟時，被告刑事部分尚未起訴，本院是在107年7月12日收文受理臺灣嘉義地方檢察署對被告的起訴，該刑事案件才開始繫屬本院，此有原告起訴狀本院收文章及臺灣嘉義地方檢察署移送函上本院收文章在卷可以佐證，顯見刑事起訴是在原告提起刑事附帶民事訴訟之後。

⒉起訴是否合法，以起訴時為準，此為法律上必備之程序，不得補正，也就是不因刑事部分之後起訴，就補正附帶民事訴訟合法起訴的欠缺。

⒊本件確實屬於刑事起訴前所提起的刑事附帶民事訴訟，本院刑事庭誤未以判決駁回原告附帶民事訴訟，仍然將此部分移送本院民事庭，參照上開最高法院判決、判例意旨，原告之訴不合法，應該裁定駁回。

原告的請求既然被駁回，則原告假執行的聲明也就欠缺依據，應該一併駁回。

三、依民事訴訟法第249條第1項第6款，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 吳芙蓉
以上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 李佳惠