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臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度嘉勞簡字第2號
原 告 吳元順
訴訟代理人 張麗雪律師
被 告 嘉茂交通股份有限公司
法定代理人 陳嘉益
訴訟代理人 羅振宏律師
許洋頊律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣209,019 元，及自民國109 年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣2,760 元，其中新臺幣2,256 元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第1項得假執行。
但被告如以新臺幣209,019 元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。
原告起訴時原聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）225,676 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡請依職權宣告假執行。
嗣於審理時變更聲明後更正為：㈠被告應給付原告255,676 元，及自民國109 年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡請依職權宣告假執行。
因被告對於原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，是原告所為訴之變更，自屬適法。
二、原告主張：㈠原告自107 年8 月1 日起受僱於被告擔任聯結車司機，每月依原告當月駕駛趟次及目的地計算薪資，並於當月月底及次月月中各領薪1 次，而與被告成立不定期勞動契約（下稱系爭勞動契約) 。
㈡原告於108 年8 月31日駕駛車牌號碼000-0000號聯結車（下稱系爭車輛) 於國道中山高速公路北上102.9 公里處，因右前輪突然爆胎致系爭車輛失控翻覆，原告因此受有頭部挫傷且系爭車輛亦有毀損（下稱系爭事故）。
系爭事故發生後翌日，訴外人即被告之負責人陳嘉益即以電話關心原告身心狀況，且告知不會讓原告賠償系爭車輛損害，並稱原告得先休息數日養傷。
㈢詎被告卻於108 年9 月6 日要求原告賠償系爭車輛因系爭事故所受車損300,000 元，並提出原告以每月扣薪5,000 元方式抵償車損，然原告認系爭事故發生係因系爭車輛爆胎而為突發狀況，當非可歸責於原告，實無理由要求原告賠償，然被告竟以不再指派工作之方式脅迫原告（被告均在LINE通訊軟體之員工群組中安排每位駕駛員車趟，被告自108 年9 月1 日至7 日均未指派原告工作，之後甚至將原告退出群組），被告進而在108 年9 月16日委託律師對原告發函指摘原告自108 年9 月1 日起即無故曠職，惟實情係被告未指派工作致原告受領勞務遲延，實非可歸責原告，被告顯屬違法片面終止系爭勞動契約。
㈣嗣原告申請勞資爭議調解而於108 年9 月23日調解，被告竟稱已依勞動基準法第12條終止勞動契約，不須給付資遺費。
然被告積欠8 月份部分薪資尚未給付及未依系爭勞動契約指派工作予原告，此舉已構成勞動基準法第14條第1項第5 、6 款事由，原告無須預告得逕行終止系爭勞動契約，爰以起訴狀繕本送達通知被告終止系爭勞動契約。
㈤兩造終止系爭勞動契約後，被告尚應給付原告①資遣費：33,421元、②預告工資：36,451元、③積欠工資：185,804 元，合計255,676 元。
原告依勞動基準法及系爭勞動契約等規定，提起本訴等語。
㈥聲明：如更正後聲明。
三、被告則以：㈠被告已向原告依其違反勞動基準法第12條第1項第6款為終止勞動契約之意思表示：⒈被告之負責人陳嘉益於系爭事故發生後翌日，旋即致電原告表示願提供車牌號碼000-00號車輛供原告駕駛，並於電話中商討系爭車輛車損賠償事宜，然原告認其無須賠償而拒絕協調，因而自108 年9 月1 日起無故連續曠職，被告出於無奈而在108 年9 月16日委請律師發函通知原告賠償及討論後續工作事宜，原告始願與被告進行磋商。
⒉兩造於108 年9 月20日協商許久未果而告破局，訴外人即被告主管柯焜川即代理被告向原告為終止系爭勞動契約之意思表示，被告並於108 年9 月23日辦理原告勞工保險退保之申報事宜。
兩造其後在108 年10月9 日調解時，被告並再次對原告依勞動基準法第12條規定而為終止兩造間系爭勞動契約之意思表示。
㈡被告並無違反系爭勞動契約或勞工法令，且原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，亦已逾除斥期間：⒈原告雖以「被告積欠8 月份薪資未完全給付」、「不依勞動契約指派工作與原告」為由，主張被告該當勞動基準法第14條第1項第6款事由而終止系爭勞動契約，惟被告之負責人陳嘉益於系爭事故發生後翌日即向原告表示願提供其他車輛供原告繼續為駕駛工作，然係遭原告單方面拒絕，而非被告不願指派工作予原告。
⒉依系爭勞動契約第3條第1項約定可知，兩造並未約定被告每月須指派原告出車之趟次，原告為規避系爭車輛車損賠償責任而無故連續曠職，反諉稱係被告受領勞務遲延非可歸責原告，顯屬卸責之詞。
再依系爭勞動契約第6條約定，原告於離職後須本人到被告處所辦理結算始能請領報酬，原告迄今仍未進行辦理結算，被告依約本無給付8 月份薪資義務。
⒊縱認原告前開主張為真，惟原告遲至108 年11月20日始以起訴狀繕本之送達向被告表達終止系爭勞動契約之意思表示，亦已逾勞動基準法第14條第2項規定之30日除斥期間。
㈢被告已依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，被告自無發給預告工資及薪資之義務：⒈原告自108 年9 月1 日起無故連續曠工，被告不經預告於108 年9 月20日及10月9 日終止系爭勞動契約，故原告請求預告工資自屬無據。
⒉原告108 年8 月份薪資為48,857元，被告已於108 年8 月31日給付原告30,000元，其後原告於108 年9 月1 日起至同年11月20日間均曠職未提供勞務，被告本無義務給付原告9 至11月份薪資，故原告對被告薪資債權僅為18,857元。
惟原告除在108 年9 月20日至被告處所協調賠償及工作事宜外，並未依系爭勞動契約第6條但書約定至被告處所辦理結算並請領剩餘薪資，故被告並無主動給付薪資18,857元之義務，原告請求被告給付108 年8 月份尚未給付之薪資，亦屬無由。
㈣被告依系爭勞動契約第38條第1項第3款約定，對原告有109,353 元之懲罰性違約金債權而得主張抵銷：原告無故離職且未赴被告處所辦理交接手續，依系爭勞動契約第38條第1項第3款約定，被告對原告取得相當於2 個月薪資即109,353 元之懲罰性違約金債權，被告得依民法第334條第1項規定予以抵銷等語。
㈤聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經本院協同兩造整理並協議簡化爭點，兩造不爭執及爭執事項如下（本院卷㈠第370 頁至第371 頁）：㈠兩造不爭執事項：⒈原告自107 年9 月1 日起任職於被告擔任駕駛員而成立系爭勞動契約，兩造並約定原告每月工資係以工作趟次、載送距離、產品及載重計薪，並依各類車趟單價表計算之。
⒉原告於108 年8 月31日上午11時許駕駛系爭車輛行駛至國道中山高速公路北上102.9 公里處時，因右前輪胎爆胎致生翻覆，經新竹市消防局獲報後派遣救護車護送原告於同日上午11時34分許抵達新竹馬偕醫院急診救治，原告並於同日下午2 時50分離院。
⒊被告係以LINE群組發布通知之方式派遣駕駛員應駕駛車輛及行駛路線，原告原本亦在該群組內接收資訊，而為被告於108 年9 月8 日強制將原告退出該群組。
⒋原告於108 年2 月至7 月份平均工資為54,677元。
㈡兩造爭執事項：⒈被告抗辯係依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，有無理由？⒉原告主張依勞動基準法第14條第1項第5 、6 款規定終止系爭勞動契約，有無理由？⒊被告有無懲罰性違約金債權得向原告主張抵銷？如有，數額為何？
五、本院得心證之理由：㈠被告依勞動基準法第12條第1項第6款規定不經預告終止系爭勞動契約，為無理由：⒈勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。
勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止契約。
勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。
但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。
辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。
勞動基準法第43條前段、第12條第1項第6款，勞工請假規則第10條分別定有明文。
是雇主以勞動基準法第12條第1項第6款得不經預告終止契約者，必須具備：⒈勞工在無正當事由之前提下曠工、⒉繼續曠工3 日或1 個月內曠工達6 日，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。
至勞動基準法第12條第1項第6款情形之認定及適用，實務有不同見解：①以有無真正之請假事由為斷：所稱因患病無法上班工作，倘若屬實，縱其請假未獲准許或與被上訴人所訂工作規則之請假手續不符，仍應以曠工論，亦不能謂其係無正當理由之曠工（最高法院84年度台上字第1275號判決意旨參照）。
②縱有請假原因，仍以有無依程序辦理請假手續為斷：勞工於有事故必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。
則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約（最高法院97年度台上字第13號判決意旨參照）。
③學者則認為：勞工倘若係因生病、受傷或其他非可歸責於勞工的事由致無法提供勞務時，勞工有得請假之正當理由，就「未依程序辦理請假手續」可提出正當合理之原因，例如事後即提出相關診斷證明，應不構成無正當理由曠工（參鄭津津，無正當理由曠工－評最高法院97年台上字第13號判決，元照主編，終止勞動契約，108 年7 月，初版，第116 至第117 頁）。
④本院所採法律意見：⑴勞工有請假之正當事由，卻未依雇主所定請假程式完成請假，對於雇主生產秩序當然可能有一定程度影響，在已經影響相當生產程序的程度下，雇主亦可考慮施以符合比例原則的懲戒手段。
在德國法下，勞工因病而無工作能力，依履行契約之誠信原則，認為勞工對雇主有報告義務，倘若僅係單純之違反報告義務，不能作為一般或特別之終止事由，必須明確的重複違反雇主之警告，或明顯影響企業生產秩序，或造成損害，才有合法終止事由的空間。
簡言之，「未依雇主所定請假程式完成請假」，重點不在於「違反程式本身」，而在於「違反程式所產生之實質不利益，其義務怠惰對企業生產過程造成之不當影響」。
⑵簡言之，雇主能否依勞動基準法第12條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約，法院審查重點在於勞工曠工未到職之事實，有無正當事由存在？而不在於勞工有無依雇主規定之請假程式完成請假手續。
即倘若勞工曠工有正當理由存在，雇主不得僅以勞工單純未完成請假程式而終止契約；
反之，勞工對於曠工之事實，應提出證據佐證有正當事由存在，即勞工就「有正當事由存在」乙情，應負舉證責任。
⒉原告於108 年9 月2 日至7 日均未到職（9 月1 日本屬例假日）為兩造所不爭執，惟原告稱係因系爭事故受傷而經被告之負責人陳嘉益同意在家休養，非屬無正當理由曠工，然此節為被告所否認。
經查：①證人陳嘉益於審理時證稱「原告於系爭事故發生後就沒有來上班。
我在108 年9 月1 日有打電話給原告，原告說他有去醫院檢查但是沒有受傷，因此我沒有請原告在家休養。
我有請原告隔日（星期一）來開377 這部車，另外也有講到賠償系爭車輛的事，但是原告認為自己沒有錯而不願意賠償且隔天也沒有來上班」等語（本院卷㈠第214 頁至第224 頁）；
證人柯坤川亦證述「系爭事故發生當下原告有在LINE群組上面說發生車禍，但是沒有說人不舒服，後續處理是我們自己處理，原告當下是公路警察先來處理。
陳嘉益在9 月1 日有打電話問原告人是否有受傷，原告說沒有受傷，只有系爭車輛壞掉等語」（本院卷㈠第226 頁至第232 頁）。
②證人即原告配偶楊秀清則證述「系爭事故發生時，原告當時開車北上在新竹路段，我在回娘家的路上接到原告電話說他出事，系爭車輛前輪爆胎但是人平安。
原告說去新竹馬偕醫院，當下我打電話給大女兒開車下來，原告說在急診室，是我們自己載原告回家休養。
原告回來時臉上有腫，眼睛瘀青，身上有多處小擦傷，有時候會有噁心、不舒服的感覺，原告這段期間沒有出門都是在家裡，有點嗜睡。
原告翻車的時候，陳嘉益有打電話慰問表示原告受傷這幾天先暫時休養。
系爭事故發生後原告休息有1 、2 個月，因為原告中藥、西藥吃不停，我也是辭掉工作照顧原告，原告後來在大林慈濟醫院看診，我們附近的診所原告也有去打針。
陳嘉益前後大概有5 通電話，前幾通都是問說人有沒有好一點，叫原告好好靜養，爆胎不是人為問題不會要求賠償，直到9 月5 日最後一通電話，陳嘉益向原告說爆胎你有幾分責任，原告說爆胎我怎麼會有責任，後來陳嘉益就沒有再打來了。
因為當時原告有受傷，陳嘉益說原告先休息靜養等狀況好一點再說。
我們想說老闆都叫我們休息，所以就沒有想說要請假」等語（本院卷㈠第234 頁至第240 頁）。
③勾稽比對陳嘉益及柯坤川之證述內容顯與楊秀清相互扞格而南轅北轍，依各證人分別為被告負責人及經理與原告配偶，證人分與兩造具有相當程度之親誼或利害關係，其等證述內容之證明力本屬薄弱，當需其他證據加以佐證證述內容之真實性。
本院依原告於系爭事故發生經新竹市消防局獲報後，派遣救護車護送原告於同日上午11時34分許抵達新竹馬偕醫院急診救治（本院卷㈠第271 頁），且原告於急診時主訴「剛開聯結車因爆胎撞到護欄，右側頭部撞到鐵，現頭暈，右膝及左手前臂有傷口，檢傷發現發燒，感冒多天」（本院卷㈠第273 頁），並經醫師診治後為「頭部挫傷、左手肘挫擦傷、右膝挫擦傷、急性上呼吸道感染」（本院卷㈠第283 頁至第284 頁），陳嘉益及柯坤川證述原告於系爭事故後並未受傷乙節顯與原告病歷資料不符，其2 人此部分證述內容自難採信。
④本院函詢新竹馬偕醫院就原告於系爭事故發生後是否無法正常工作，經該院回復略以「病患因車禍致頭部挫傷、左手肘挫擦傷、右膝挫擦傷，病患到院時及離院時意識清楚，無噁心嘔吐，四肢活動正常，無明顯之腦出血及腦震盪之情形，但是頭部挫傷之病患需後續觀察是否有遲發性腦出血及腦震盪之情形，建議短期內不可進行粗重工作或過度勞累，一般急性受傷病患會建議三日後再到神經外科門診評估狀況」（本院卷㈠第269 頁），且原告另於系爭事故發生後之108 年9 月2 日因多處肌肉拉傷疼痛至仁新診所就診治療（本院卷㈠第265 頁），嗣原告再於108 年9 月24日、10月8 日至大林慈濟醫院神經內科就診，依該院病情說明書記載「病患口述系爭事故發生後曾因駕駛砂石車翻覆之後，偶有注意力欠佳、頭暈頭透之現象」（本院卷㈠第333 頁），並診斷為「疑似腦震盪後症候群」（本院卷㈠第341 頁至第342 頁）。
依原告於系爭事故發生後歷次就診情形，原告雖於系爭事故發生後僅受有頭部挫傷、左手肘挫擦傷、右膝挫擦傷等外傷，然相關其他傷勢伴隨時間經過而有其他後續症狀之發生，本為實務上常見情形，且頭部挫傷之病患需後續觀察是否有遲發性腦出血及腦震盪之情形，業經新竹馬偕醫院說明如上，且原告確於系爭事故發生因多處肌肉拉傷疼痛至仁新診所求診，另因注意力欠佳、頭暈頭痛而經大林慈濟醫院診斷為「疑似腦震盪後症候群」，可見原告之傷勢並未於急診就醫處置後即為痊癒，反而有呈現傷勢惡化趨於嚴重之跡象。
⑤本院審酌原告平日任職於被告擔任聯結車駕駛員，此種工作性質本需耗費大量體力，且須高度專心集中注意力以因應隨時突發之各類交通狀況，然原告因系爭事故受有頭部外傷，短期內實不可進行粗重工作或過度勞累，同經新竹馬偕醫院說明如前，可證原告前揭未到職日期確實有治療或休養必要。
是原告未到職日期確係因系爭事故發生後病痛所致而有無法到班之正當事由存在，尚不因原告有無依被告規定之請假程式完成請假手續而有差別，被告此部分抗辯自無從採憑。
⒊綜上，被告以前開事由認定原告無正當理由繼續曠工3 日或1 個月內曠工達6 日，而依勞動基準法第12條第1項第6款規定不經預告終止系爭勞動契約，自不生合法終止之效力。
㈡原告主張依勞動基準法第14條第1項第5 、6 款規定終止系爭勞動契約，為有理由：⒈有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：……五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。
六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。
勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第14條第1項第5 、6 款及第2項分別定有明文。
再依勞動基準法第14條第4項規定可知，於勞工依第14條第1項各款之規定終止勞動契約時，勞工得請求資遣費。
復由勞動基準法第14條第1項第5款前、後段規定觀之，本款情形，與同條項第6款之規定有競合之處。
詳言之，雇主如有第14條第1項第5款前、後段不依勞動契約給付工作報酬或對於按件計酬勞工不供給充分之工作情事，亦同時符合同條項第6款之違反勞動契約或勞工法令之情形，先予敘明。
⒉原告每月工資依系爭勞動契約第3條約定為「以工作趟次、載送距離、產品及載重計薪，並依各類車趟單價表計算之」，自屬按件計酬之勞工，而被告均係以LINE群組發布通知之方式派遣駕駛員每日應駕駛車輛及應行駛路線，原告原本亦在該群組內接收資訊，而為被告於108 年9 月8 日強制退出該群組，致原告自無從接收派車訊息而無法出勤工作，則被告強制將原告退出群組使原告無法出勤之行為，自係對按件計酬之勞工不供給充分之工作而屬違反勞動契約情節重大之情形，原告自得依勞動基準法第14條第1項第5 、6 款規定而終止系爭勞動契約。
⒊從而，原告不經預告而以起訴狀繕本送達通知被告終止系爭勞動契約，即屬依法有據，且該項終止意思表示業於108 年11月26日送達被告，自堪認系爭勞動契約已於斯時起合法終止。
至原告雖於108 年10月9 日於勞資爭議調解時主張被告應給付資遣費、預告工資期間工資及6%勞工退休金（本院卷㈠第23頁），然此僅為兩造於調解時各自提出法律上應有之權利而為討論，尚無從認定原告於斯時即有向被告為終止契爭勞動契約之意思表示，一併指明。
⒋至被告抗辯原告僅主張依勞動基準法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約而未提及同條項第5款事由，惟依原告於起訴時即明確告以「被告積欠8 月份薪資未完全給付、不依勞動契約指派工作予原告」（本院卷㈠第9 頁）為由而以起訴狀繕本送達被告以終止系爭勞動契約，則原告當有依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止系爭勞動契約之真意，至為明確。
⒌被告再抗辯原告於108 年9 月8 日即遭退出LINE員工群組而未受指派工作，於斯時起即可主張被告有違反系爭勞動契約之情形，原告遲於108 年11月20日始以起訴狀繕本送達而終止系爭勞動契約，顯已逾30日之法定除斥期間等語。
惟查：①勞工依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2項固有明文，其立法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利。
②換言之，此權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。
準此，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工仍有勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約之權。
③原告以起訴狀繕本送達向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，被告迄今未改正違反系爭勞動契約而不予指派工作而仍在持續中，則原告於108 年11月26日表示終止系爭勞動契約，並未逾勞動基準法第14條第2項所規定之30日除斥期間，被告此部分抗辯，亦難採憑。
⒍綜上，原告主張依勞動基準法第14條第1項第5 、6 款規定而於108 年11月26日終止系爭勞動契約，為有理由。
㈢原告得向被告請求給付209,019 元，分項論述如下：⒈資遣費：原告離職前之平均月薪為54,677元，其自107 年9 月1 日開始任職於被告至108 年11月26日離職日止，自94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資為1 年2 個月又25日，新制資遣基數為【0+89/144】（新制資遺基數計算公式：【年+(月+ 日÷當月份天數) ÷12】÷2 ），原告得請求被告給付之資遣費為33,793元（計算式：月薪資遣費基數，元以下四捨五入），則原告請求33,421元，自無不合，應予准許。
⒉預告工資：依勞動基準法第11至18條之規定，勞動契約合法終止及關於雇主給付預告期間工資、資遣費之情形，可分為：㈠單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⑴由雇主終止契約之情形：依勞動基準法第11條之規定須經預告，且依同法第17條規定須發給資遣費；
依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；
依同法第13條但書之規定：依同法第16、17條規定，須經預告且須發給資遣費；
⑵由勞工終止契約之情形：依同法第14條規定，勞工不須經預告，但可請求資遣費；
依同法第15條規定，勞工須經預告，且依同法第18條第1款規定，不得請求資遣費。
㈡合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費外，否則勞工並無資遣費之請求權。
是勞工依據同法第16、17條規定，請求預告期間之工資，係以雇主依據勞動基準法第11條或第13條但書終止契約為前提，不包括由勞工終止契約或合意終止契約。
即雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，而未依勞動基準法第16條第1項各款所規定期間前預告者為限，勞動基準法第16條第3項定有明文。
而勞工依勞動基準法第14條第1項規定終止勞動契約時，同條第4項僅準用第17條關於雇主應給付資遣費之規定，並未準用第16條雇主應給付預告期間工資之規定。
本件既係原告依勞動基準法第14條第1項規定終止系爭勞動契約，則原告主張被告應給付預告工資等語，於法無據，不應准許。
⒊積欠工資：①108 年8 月份未領工資：原告主張被告尚積欠108 年8 月份工資為26,848元（本院卷㈠第377 頁），雖經原告提出行車日報表為證（本院卷㈠第381 頁至第389 頁、本院卷㈡第5 頁至第27頁），惟該報表僅記載駕駛起訖點、運送貨別及數量與里程，尚無從據以推論原告主張積欠工資即為26,848元；
反之，被告提出108 年8 月報酬明細條已詳載應領及應扣項目，核算後原告應領薪資為48,857元，扣除原告不爭執已領取之30,000元，被告尚應給付原告18,857元。
至被告雖抗辯依系爭勞動契約第6條約定，原告既未至被告處所辦理結算當無主動給付報酬義務等語，惟該契約條款係指兩造於系爭勞動契約終止時應相互結算報酬已釐清應給付金額，非謂被告依此即無給付薪資義務，被告此部分抗辯仍嫌無據。
②108 年9 月1 日至同年11月26日未領之工資：僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。
民法第487條定有明文。
又雇主不法解僱勞工，即應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決意旨參照）。
本件被告所為之終止系爭勞動契約不合法，已如前述，則自108年9 月1 日至108 年11月26日原告終止兩造系爭勞動契約之日前，系爭勞動契約仍有效存在，且因被告不法解僱原告，堪認被告拒絕受領原告提供勞務之受領勞務遲延，原告無補服此期間勞務之義務，並得依系爭勞動契約請求被告給付此期間內之報酬。
原告每月平均薪資為54,677元，則原告得向被告請求此期間薪資為156,741 元【計算式：54,677元（2 月＋26/30 日）=156,741元，元以下四捨五入】。
③被告應給付原告積欠工資為175,598 元（計算式：18,857元＋156,341 元＝175,598 元）。
⒋綜上，原告於系爭勞動契約終止後得向被告請求給付209,01 9 元（計算式：資遣費33,421元＋未給付工資175,598 元＝ 209,019 元）。
㈣被告不得依系爭勞動契約第38條第1項第3款約定請求懲罰 性違約金而為抵銷抗辯： ⒈勞動基準法第26條雖僅規定雇主就勞工工資不得「預扣」， 以作為違約金或賠償費用，而未明定雇主得否於勞工發生違 約或應賠償之事實後，以對於勞工之損害賠償債權事後主張 抵銷。
惟雇主雖初無抵銷之舉，但對於應給付之工資，屆期 不付，而於勞工向雇主請求補發或經主管機關命令限期給付 工資後再行主張抵銷者，其與預扣工資作為賠償費用，實無 所異。
勞動基準法第26條規定之預扣，固指損害尚未發生( 即日後是否發生不確定者而言) ，資方不得扣留一定數額之 工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言，惟損害 已發生，亦須資方就其所受損害及損害金額均為勞工所不爭 執，始允由資方以其損害金額與勞工之工資相抵銷。
本件被 告應給付原告之工資係先屆清償期，其後始發生被告主張之 抵銷事由，若准予抵銷，則與預扣工資無異，況原告對於被 告辯稱原告應負懲罰性違約金多所爭執（本院卷㈠第363 頁 至第364 頁），被告自應當透過訴訟方式向原告求償，在尚 未確認前被告當無權逕扣原告工資，是被告所為抵銷抗辯， 已難認有理由。
⒉再關於違約金之約定，雖可為懲罰性違約金之約定，惟關於 違約之處罰仍不能脫免損害賠償之性質，亦即依社會一般觀 念，有違約之發生，通常會造成另一方之損害者，始有賠償 之必要，僅因其損害額之多寡不易精算始規定為懲罰性違約 金。
系爭勞動契約為被告預先印製內容而經原告簽名之定型 化契約，關於可歸責於原告本身因素未完成交接手續而離職 ，依一般社會觀念，尚難認雇主必然發生損害，是違反該內 容，本不適合以懲罰性違約金之內容為違約處罰標準，苟被 告確因而受有損害，應具體表明計算其受損害之內容。
系爭 勞動契約第38條第1項第3款規定以2 個月工資為損害賠償 之預定額，自不免有民法第247條之第4款所定於他方當事 人有重大不利益之情事，是關於系爭勞動契約第38條第1項 第3款所載以2 個月薪資，作為損害賠償之預定額部分之約 定，亦應認定為無效之約定。
⒊又員工於離職前應做完整交接手續，基於業界業務之延續性 ，原有其必要性存在，惟所謂交接者，非僅單方行為可予完 成，仍應由雙方之配合，始能界定受僱人要交代事項及其內 容。
被告泛指原告離職時未完成交接手續，惟究竟原告應做 完何內容之交接手續，被告迄未能明確指出已嫌空洞無稽， 而被告究竟派何人與原告配合為交接手續，被告亦未說明， 是原告究竟要找何人做如何程度之交接手續，原即不明。
反 之，原告於系爭事故發生後之次一工作日，被告即得通知訴 外人陳昱祥駕駛其他車輛代替原告工作（本院卷㈠第185 頁 ），顯見原告擔任被告駕駛員，其工作內容重在被告指派駕 駛之車輛及路線，離職後當無繁複之交接手續應資遵循，則 被告未能明確主張原告有何未完成交接手續之情形，即率爾 抗辯原告應負懲罰性違約金，更顯無由。
則被告欲以懲罰性 違約金為抵銷抗辯，自無足憑採。
六、綜上所述，原告請求被告給付209,019 元，及自109 年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行，並依同法第392條第2項，依聲請為被告預供擔保得免為假執行之宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經審酌結果，與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。本院依職權確定訴訟費用額為第一審裁判費2,760 元，應由兩造依其勝敗比例分擔，即被告負擔2,256 元，餘由原告負擔。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 盧伯璋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
書記官 葉昱琳
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