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臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度朴簡字第262號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 王裕程
郭俊雄
周侑增
被 告 陳宏昇
陳淑靜(即被繼承人蔡續𩜝之繼承人)
張耿維(即被繼承人蔡續𩜝之繼承人)
陳育如(即被繼承人蔡續𩜝之繼承人)
陳伊珍(即被繼承人蔡續𩜝之繼承人)
共 同
訴訟代理人 楊漢東律師
共 同
複 代理 人 林威廷
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳淑靜、張耿維、陳育如、陳伊珍之被繼承人蔡續𩜝就被告陳宏昇所有如附表一所示之土地，所為如附表一所示設定擔保債權金額新臺幣2,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳淑靜應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判決意旨參照）。
原告主張其對債務人即被告陳宏昇所有如附表一所示嘉義縣○○鄉○○段○○○○○段○00000地號土地、442-8地號土地、508-14地號土地（以下合稱系爭土地）聲請強制執行，經本院民事執行處以105年度司執字第7910號強制執行案件受理在案，因系爭土地上有被繼承人蔡續𩜝申請設定登記、由被告陳淑靜以分割繼承為原因申請變更登記之如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）存在，執行程序因拍賣無實益而終結，致原告對被告陳宏昇之債權無法受償，則系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告之普通債權是否能受償。
是原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告對被告陳宏昇已取得本院所核發之104年度司執字第42622號債權憑證在案，被告陳宏昇應清償原告429,373元及依執行名義應清償之利息、違約金。
原告屢經催討，被告陳宏昇皆未清償，原告欲對被告陳宏昇名下之財產強制執行，始發現被告陳宏昇將系爭土地於96年7月23日由被繼承人蔡續𩜝設定取得系爭抵押權，擔保債權新臺幣（下同）2,000,000元，嗣被繼承人蔡續𩜝死亡，其全體繼承人即被告陳淑靜、張耿維、陳育如、陳伊珍等人（下稱被告陳淑靜等4人）為遺產分割協議，由其繼承人即被告陳淑靜於103年9月24日以分割繼承為原因取得系爭土地之系爭抵押權。
㈡系爭抵押權之清償日期為96年10月18日，至今已逾14年，未見被繼承人蔡續𩜝或被告陳淑靜積極追償，被告陳宏昇與被繼承人蔡續𩜝間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，難認系爭抵押擔保債權係真實存在，因被繼承人蔡續𩜝死亡，原告主張被告陳宏昇與被繼承人蔡續𩜝之全體繼承人即被告陳淑靜、張耿維、陳育如、陳伊珍等人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告陳淑靜塗銷系爭抵押權設定登記，因被告陳宏昇復怠於行使回復原狀之權利，原告係債權人因保全債權，得以自己名義行使權利。
爰依民法第242條、第767條之規定，提起本件訴訟，確認被告陳宏昇與被繼承人蔡續𩜝之全體繼承人即被告陳淑靜、張耿維、陳育如、陳伊珍間之系爭抵押債權不存在，並代位被告陳宏昇請求被告陳淑靜塗銷系爭抵押權之登記。
並聲明：⒈確認被告陳宏昇與被告陳淑靜、張耿維、陳育如、陳伊珍就系爭土地所為設定擔保金額2,000,000元之抵押權債權不存在。
⒉被告陳淑靜應將如系爭土地所為設定擔保金額2,000,000元之系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則均以：㈠因被告陳宏昇先前曾向被告陳淑靜借款50萬元、向被告陳育如借款158萬元、向訴外人即被告陳宏昇之姑媽蔡淑麗借款15萬元，以從事買賣股票之投資，被告陳宏昇向蔡淑麗借款15萬元金額是由蔡淑麗以現金交付；
被告陳宏昇向被告陳淑靜、陳育如借款金額是透過被告陳育如之帳戶匯款給被告陳宏昇，而被告陳淑靜之50萬元是先匯款到被告陳育如之帳戶（分別匯款124,800元及375,200元，共50萬元），再由被告陳育如一同匯款予被告陳宏昇。
因被告陳宏昇於95年間遭詐騙100多萬元，致被告陳宏昇無力清償向上開親友借款之200多萬元，訴外人蔡續𩜝係被告陳宏昇之母，才出面和上開親友及被告陳宏昇約定日後由蔡續𩜝負責承擔被告陳宏昇積欠之債務，而被告陳宏昇將被繼承人蔡續𩜝為其承擔之債務改向蔡續𩜝清償，因當時被告陳宏昇共欠被告陳淑靜50萬元，欠被告陳育如借款158萬元，欠姑媽蔡淑麗15萬元，所以被繼承人蔡續𩜝與被告陳宏昇約定用被告陳宏昇所有系爭土地設定200萬元抵押權予蔡續𩜝，以擔保將來被告陳宏昇應還款給蔡續𩜝之債務，但至被繼承人蔡續𩜝死亡時，因只清償積欠蔡淑麗之15萬元，其餘就陳宏昇積欠被告陳淑靜及陳育如之債務仍尚未清償，被告陳宏昇亦仍未清償積欠蔡續𩜝之抵押債務。
㈡承上，被繼承人蔡續𩜝死亡後，共同繼承人即被告陳淑靜等4人，均知悉被繼承人蔡續𩜝對被告陳宏昇有系爭抵押權及債權之遺產緣由，故其等及姑媽蔡淑麗才同意被繼承人蔡續𩜝之抵押權及抵押債權均由被告陳淑靜獨自登記取得，待系爭土地出售或被告陳宏昇清償系爭抵押債務時，再由被告陳淑靜將被繼承人蔡續𩜝生前承擔要為被告陳宏昇清償被告陳育如及蔡淑麗之借款金額返還2人。
㈢綜上，故本件被告陳宏昇與被繼承人蔡續𩜝生前確有系爭抵押債權債務關係存在。
本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並非事實。
且按民事訴訟法第277條前段規定，此部分應由原告主張權利者負舉證之責，以證實其主張之事實為真實，而原告並未舉證以實其說，故原告之訴應無理由等語，資為抗辯。
並均答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張對被告陳宏昇已取得本院104年度司執字第42622號債權憑證，被告陳宏昇應清償原告429,373元及利息、違約金，被告陳宏昇於96年7月23日以其所有系爭土地為被繼承人蔡續𩜝設定系爭抵押權，被繼承人蔡續𩜝於103年4月30日死亡，其全體繼承人為被告陳淑靜、張耿維、陳育如、陳伊珍（被告陳宏昇拋棄繼承），由被告陳淑靜於103年9月24日以分割繼承為原因取得系爭土地之系爭抵押權，業據其提出土地登記謄本、債權憑證、本院民事執行處函文、繼承系統表、本院家事庭准予備查函文及戶籍謄本為證（本院卷第13至31、135至151頁），並有本院依職權調取嘉義縣朴子地政事務110年12月20日朴地登字第1100009808號函所附系爭土地公務用謄本、異動索引及系爭抵押權分割繼承登記之登記申請書及其附件資料，及本院依職權查詢被繼承人蔡續𩜝繼承人有無拋棄繼承或限定繼承事件之查詢表可參（本院卷第41至105、115至117頁），且為被告所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上字第887號判例要旨參照）。
確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；
當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年度台上字第170號、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。
按普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。
原告主張被告陳宏昇與被繼承人蔡續𩜝間於96年間設定系爭抵押權時所擔保之債權不存在，此為被告等所否認，則被告等應就被告陳宏昇與被繼承人蔡續𩜝間設定系爭抵押權當時所擔保之債權存在之積極事實，負舉證之責。
㈢被告等固辯稱：被告陳宏昇曾向被告陳淑靜、陳育如、蔡淑麗借款50萬元、158萬元、15萬元，並就該借款由被繼承人蔡續𩜝債務承擔，由被告陳宏昇提供系爭土地設定擔保金額200萬元之系爭抵押權予被繼承人蔡續𩜝以供擔保云云，並提出被告陳育如之合作金庫銀行北港分行帳戶自95年11月1日至96年1月31日之歷史交易明細表及聲請傳喚證人蔡淑麗為證，惟查：⒈被告等抗辯被告陳宏昇向大姊即被告陳淑靜借款50萬元，係由被告陳淑靜於95年11月9日匯入被告陳育如帳戶124,800元及375,200元共計500,000元，再由被告陳育如另用其郵局帳戶匯款至被告陳宏昇帳戶云云，惟被告等僅提出被告陳育如上開帳戶之歷史交易明細為證（本院卷第187頁），並無其他客觀證據可佐，尚無法證明被告陳淑靜與被告陳宏昇間有實際交付金錢之事實，被告此部分所辯情節已未盡舉證之責。
又被告等抗辯被告陳宏昇向二姊即被告陳育如借款158萬元云云，惟觀諸如附表二所示交易明細，僅能證明被告陳育如帳戶內大筆金額交易進出之情形，該轉出轉入之帳戶帳號是否確為被告陳宏昇所有，被告等並未提出證據說明，僅憑帳戶交易明細亦無法佐證證明被告陳育如與被告陳宏昇間有借貸意思表示合致之事實。
況且，縱認有交付金錢之事實，被繼承人蔡續𩜝並未為被告陳宏昇對被告陳淑靜或被告陳育如代為償還任何款項，此為被告所自認在卷（本院卷第176、183頁），被告事後雖又提出被告陳宏昇書立之本票及證明書為證(被證二、三，本院卷第283、284頁)，惟前開證據亦無法證明被告陳宏昇之母親蔡續𩜝當年有受讓債權之事實，被告據此抗辯被繼承人蔡續𩜝已就被告陳宏昇積欠被告陳淑靜及被告陳育如之債務為債務承擔，因此受讓該二人對被告陳宏昇之債權云云，實無依據，不足採取。
⒉關於被告等抗辯被告陳宏昇向姑媽蔡淑麗借款15萬元此節，經被告等傳喚證人蔡淑麗到庭具結證稱：被告陳宏昇是我媽媽親姐姐媳婦的兒子，他有跟我借錢，是他媽媽還給我，大約是95年年底時被告陳宏昇在我家跟我拿現金15萬元，當時沒有約定何時要還，也沒有講到利息，後來我96年農曆過年後跟他要，他媽媽後來有還錢給我，是陸陸續續拿現金到我家還我，幾次我忘記了，我也忘記她何時還完，我只記得總數是15萬元，沒有多收利息。
是他媽媽做工的錢，他媽媽知道被告陳宏昇跟我借錢，所以有講說這是她做工的錢，拿來還我的等語（本院卷第272頁）。
依其證述內容，被告陳宏昇與證人蔡淑麗並非近親或熟識，則是否為被告陳宏昇本人向蔡淑麗借款，並非全然無疑，僅憑證人蔡淑麗之口頭陳述，無任何借據或交易明細相佐，亦未約定清償期限，所述被告陳宏昇向其借款15萬元，實與常情有違，無法遽信。
再者，證人蔡淑麗就被繼承人蔡續𩜝清償數額、次數、清償完畢日期均記憶模糊，無法清楚陳述，該借貸債務是否確實存在？被繼承人蔡續𩜝自何時起受讓該債權？均有不明。
縱使有該債權存在，依證人蔡淑麗之證述，亦無法證明為系爭抵押權設定登記時所擔保之債權範圍。
此外，被告等並未提出其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責。
是被告抗辯由被繼承人蔡續𩜝代為清償被告陳宏昇向姑媽蔡淑麗之借款15萬元債務，故設定系爭抵押權以資擔保，實難遽信。
㈣據此，原告主張系爭抵押權並無擔保之債權，而被告就系爭抵押權有何所擔保之債權存在乙節，未提出積極證據證明，自難認系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦因失所附麗而消滅。
從而，原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬有據。
㈤按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；
所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。
所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。
系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經認定如前述，依抵押權之從屬性，其抵押權亦失所附麗不存在。
系爭抵押權既不存在，對於該抵押權人之繼承人而言，即無可得處分之抵押權存在，被告陳淑靜等4人自無從繼承系爭抵押權，並辦理系爭抵押權之繼承登記，應負塗銷系爭抵押權之義務，被告陳淑靜因分割繼承為原因辦理登記因而繼承取得之系爭抵押權即不存在，系爭土地登記謄本上關於系爭抵押權之登記，自屬對於所有權人即被告陳宏昇之妨害，因被告陳宏昇怠於行使前開權利，致原告無從就系爭土地執行取償，原告為保全債權，自得代位被告陳宏昇行使其除去妨害之權利。
從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告陳宏昇請求被告陳淑靜塗銷系爭土地上之系爭抵押權登記，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條中段規定，請求確認被告陳宏昇與被告陳淑靜、張耿維、陳育如、陳伊珍被繼承人蔡續𩜝間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告陳宏昇請求被告陳淑靜將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件主文第2項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之給付判決，惟其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，自判決確定時即視為已為其意思表示，地政機關本於判決所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜依職權宣告假執行，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均於判決結果不生影響，爰不逐一論敘。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 羅紫庭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
書記官 江柏翰
附表一：
編號 土地 抵押權登記內容 1 嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地 面積2293平方公尺 權利範圍1分之1 嘉義縣朴子地政事務所收件字號96朴登普字第055080號 登記日期96年7月23日 登記原因：設定 權利人：蔡續𩜝 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元 清償日期：96年10月18日 利息(率)：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：陳宏昇 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：96朴他字第1145號 設定義務人：陳宏昇 共同擔保地號：鰲鼓段442-7、442-8、508-14 其他登記事項：（空白） 嘉義縣朴子地政事務所收件字號103朴登普字第059771號 登記日期103年9月24日 登記原因：分割繼承 權利人：陳淑靜 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元 清償日期：96年10月18日 利息(率)：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：陳宏昇 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：103朴他字第991號 設定義務人：陳宏昇 共同擔保地號：鰲鼓段442-7、442-8、508-14 其他登記事項：（空白） 2 嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地 面積4434平方公尺 權利範圍4分之1 3 嘉義縣○○鄉○○段000000地號土地 面積380平方公尺 權利範圍2分之1
附表二：被告陳育如之銀行帳戶歷史交易明細
編號 交易日期（民國） 交易金額(新臺幣) 備註 1 95年11月17日 網路轉出1,149,010元 0000000***518 2 95年12月18日 網路轉出1,000,010元 0000000***518 3 96年1月2日 跨行轉入1,000,000元 0000000***388 4 96年1月3日 網路轉出200,012元 0000000***518 5 96年1月4日 跨行轉入200,000元 0000000***388 6 96年1月15日 網路轉出459,845元 0000000***518 7 96年1月26日 網路轉出1,000,012元 0000000***518 8 96年1月29日 匯款1,010,000元 陳宏昇 9 96年1月31日 網路轉出900,012元 0000000***518 10 96年1月31日 跨行轉入910,000元 0000000***388 累計轉出1,588,901元
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