嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,112,嘉簡,554,20230926,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度嘉簡字第554號
原 告 京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 黃東榮
被 告 林慶宗

林許翠蓮

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告林慶宗與被告林許翠蓮間，就被告林慶宗所有如附表所示土地之普通抵押權，及其所擔保新臺幣30萬元之債權均不存在。

被告林許翠蓮應將前項抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用3,200元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨可參）。

查本件原告起訴主張其為被告林慶宗之債權人，而被告林慶宗就其所有如附表所示坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地與同段110地號土地（下稱系爭土地）共同擔保，設定有如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權），致原告於本院112年度司執字第20255號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於送請不動產鑑價後，核定系爭土地底價合計為783,000元，並函示無法清償優先債權及執行費用而顯無拍賣實益。

則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對被告林慶宗所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以本件確認判決加以除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。

二、被告林慶宗、林許翠蓮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告林慶宗積欠原告427,785元及自民國99年1月30日起至清償日止，按約定利率計算之利息及違約金，並取得本院99年度司執字第14762號債權憑證，嗣原告聲請強制執行，而經系爭執行事件受理，於送請不動產鑑價後，核定系爭土地底價合計為783,000元，並函示無法清償優先債權及執行費用而顯無拍賣實益，而原告僅得由系爭土地之土地謄本得知被告等之系爭抵押權設定登記日期為99年3月25日其餘有關擔保債權種類及範圍均尚待被告證明，而原告否認被告間系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告舉證證明。

又系爭抵押權所擔保之債權若不存在，其抵押權失所附麗，應許原告依民法第242條、第767條第1項中段代位被告林慶宗請求被告林許翠蓮除去妨害，塗銷系爭抵押權之登記，並聲明：如主文第1項、第2項所示。

二、被告未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述或聲明。

三、本院之判斷：

(一)原告主張被告林慶宗積欠原告債務、因系爭抵押權存在而使原告強制執行無實益之事實，業具原告提出本院99司執德字第14762號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地第一類土地登記謄本、本院112年6月16日嘉院傑112司執東字第20255號執行命令為證(見本院卷第17頁至第28頁)，並據本院調閱上開執行卷宗核閱無誤，且被告二人已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀為任何爭執，堪信原告此部分主張為真實。

(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號裁判意旨參照）。

復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（89年度台上字第1086號裁判意旨參照）。

又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。

另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。

1、自上開系爭土地之土地第一類謄本觀之，系爭抵押權所擔保之債權為99年3月15日之借款債權。

現原告否認系爭抵押權擔保之債權存在，依前開說明，自應由被告就系爭擔保債權存在之積極事實，負有舉證責任。

又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，依前揭說明，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。

2、又本院經原告聲請向地政機關調閱系爭抵押權登記之相關文件，嗣經嘉義縣水上地政事務所112年8月8日以嘉上地登字第1120005796號函函附本院系爭抵押權之登記資料(見本院卷第53頁至第71頁)，雖有被告二人約定設定系爭抵押權登記之資料，雖可認定系爭抵押權所擔保之債權為借款，然上開資料中並未有被告林許翠蓮交付借款之證明。

另參以被告二人已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀為任何爭執，揆諸前揭規定及說明，被告二人既未證明已將借款交付，自難認系爭抵押權所擔保之原債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦因失所附麗而消滅，從而原告提起本訴請求確認系爭抵押權不存在，核屬有據。

3、從而，原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為有理由。

(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。

再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，此觀民法第242條規定自明。

又此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁判意旨參照）。

系爭抵押權及所擔保債權均不存在，業經認定如前，揆諸前揭說明，本於抵押權之從屬性，原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告林慶宗請求被告林許翠蓮塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、綜上，原告依民法第242條前段及第767條第1項中段規定，請求如主文第1項、第2項所示，均有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 謝其達
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
民事訴訟法第436條之24第2項規定：對小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
書記官 李珈慧
附表：
所有權人 不動產 標示 權利 範圍 抵押權設定登記內容 （幣別：新台幣、期別：民國） 林慶宗 嘉義縣○○鄉○○○段00000地號 3分之1 權利種類：普通抵押權 抵押權管轄機關：嘉義縣水上地政事務所 收件年期：99年 登記日期：99年3月25日 字號：上地登1字第020320號 權利人：林許翠蓮 債權額比例：全部1分之1 擔保債權種類及範圍：民國99年3月15日之借款契約所生債權返還擔保。
清償日期：104年3月14日 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：月息3%計算 其他擔保範圍約定： 1、買賣契約之代墊增值稅款及欠稅費款。
2、買賣登記所代為支付之登記費。
3、抵押人所有之天然孳息。
4、抵押權擔保標的物之範圍，包括增建或未來增建之獨立物在內。
5、債務人遲延給付價金或利息逾2期視為提前到期，且為債務確定之發生事由。
債務人及債務額比例：林慶宗(全部) 權利標的：所有權。
證明書字號：099水地登字第000445號 流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。
設定義務人：林慶宗 共同擔保地號：竹頭崎段110地號、106-4地號 林慶宗 嘉義縣○○鄉○○○段000地號 3分之1 權利種類：普通抵押權 抵押權管轄機關：嘉義縣水上地政事務所 收件年期：99年 登記日期：99年3月25日 字號：上地登1字第020320號 權利人：林許翠蓮 債權額比例：全部1分之1 擔保債權種類及範圍：民國99年3月15日之借款契約所生債權返還擔保。
清償日期：104年3月14日 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：月息3%計算 其他擔保範圍約定： 1、買賣契約之代墊增值稅款及欠稅費款。
2、買賣登記所代為支付之登記費。
3、抵押人所有之天然孳息。
4、抵押權擔保標的物之範圍，包括增建或未來增建之獨立物在內。
5、債務人遲延給付價金或利息逾2期視為提前到期，且為債務確定之發生事由。
債務人及債務額比例：林慶宗(全部) 權利標的：所有權。
證明書字號：099水地登字第000445號 流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。
設定義務人：林慶宗 共同擔保地號：竹頭崎段106-4地號、110地號