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臺灣嘉義地方法院民事判決
113年度嘉簡字第218號
原 告 杜明哲
訴訟代理人 吳啟勳律師
被 告 莊張育慈
上列當事人間容忍鋪設柏油等事件，本院於民國113年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應容忍原告於被告所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地如附圖二所示編號B部分、面積199.97平方公尺範圍內，鋪設混凝土路面。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2至3款定有明文。
原告起訴時之聲明為：被告應容忍原告於其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地(下稱系爭478號土地)內如附圖一(參本院卷第11頁)所示藍色部分、面積約250平方公尺(位置、面積以實測為準)範圍內舖設柏油路面及築造擋土牆。
嗣經本院會同兩造至現場履勘，並囑託嘉義縣水上地政事務所為測量後，原告變更其聲明為：被告應容忍原告於其所有系爭478號土地如附圖二(嘉義縣水上地政事務所113年6月20日土地複丈成果圖)所示編號B部分面積199.97平方公尺範圍內舖設柏油或混凝土路面。
經核原告所為之變更，均本於同一基礎事實而為，且係減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
又被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地(下稱系爭455號土地)為原告所有，惟系爭455號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地。
而系爭478號土地為被告所有，被告曾於000年00月00日出具「道路通行權(永久)承諾書」同意將附圖一所示道路供原告之系爭455號土地永久通行使用，然依承諾書之附圖一所示道路之現況路面為崎嶇不平之泥土路、雜草叢生、邊坡土石滑落，實不利往來通行，如遇雨期即泥濘不堪，通行困難，實有舖設柏油或混凝土路面之必要。
爰依民法第787條第1項、第2項、第788條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：被告應容忍原告於其所有系爭478號土地如附圖二所示編號B部分面積199.97平方公尺範圍內舖設柏油或混凝土路面。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟於本院會同兩造及嘉義縣水上地政事務所於113 年4 月21 日勘驗現場表示：依現況路面被告均可通行，有同意讓原告依現況通行，不同意原告舖設柏油、混凝土路面等語。
四、按，有通行權人於必要時，得開設道路（民法第788條第1項前段）。
至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。
經查，本件被告已經於112年10月27日簽立「道路通行權（永久）承諾書」，同意提供系爭478地號土地如承諾書附圖所示私設道路（見本院卷第25頁）予包括系爭455地號土地在內永久通行，本承諾書效力及於雙方繼受人，已據原告提出被告不爭執授權其先生莊歸鴻用印於其上之「道路通行權（永久）承諾書」及附圖影本在卷為證（見本院卷第23至25頁、第71頁），可認原告對於系爭478地號土地如附圖二所示編號B部分面積199.97平方公尺範圍內有通行權存在。
五、如附圖二所示編號B部分，現況為泥土路面、雜草叢生，遇到下雨泥濘積水，不利於通行，有原告提出之起訴狀附件四現場相片5張可證（見本院卷第27至35頁）。
雖本院會同兩造及地政測量員至現場勘驗時，該段私設道路地上為水泥路面，上雜有柏油小碎塊及小塊土石，路面平整（見本院卷第68頁），但據原告訴訟代理人於113年8月6日言詞辯論期日陳稱：上次勘驗現場時候所看到的路面，是原告雇請人駕駛山貓去整理路面並在路面鋪設碎石級配等語（見本院卷第103頁）；
又該段私設道路在凱米颱風來襲之後，路面又變為雜草滋生、路面破碎等情，有原告依民事陳報狀提具現場相片在卷。
本院審酌依現場勘驗所見，系爭455地號土地是做為園藝花木培養之用，出入仰賴小貨車沿現況私設道路連結產業道路進出（見本院卷第68頁），且近年氣候變遷劇烈，每逢大雨即有可能致泥土路面積水，恐致生車輛通行時打滑之危險，則原告請求被告容忍鋪設路面，即有必要。
又，系爭私設道路路況，從產業道路連接點開始，有一段路面為柏油，續為水泥路面，往裡走到行六橋之後，路面變為泥土路面（即附圖二所示編號B部分），再繼續行至私設道路盡頭，路面又轉為老舊柏油路面，可見坐落系爭478地號土地上之私設道路，並非自始即為泥土路面，係年久失修所致。
故原告主張有在如附圖二所示編號B部分通行範圍內鋪設路面之必要，應屬可採。
六、據上，原告主張依民法第788條規定，得於系爭478地號土地如附圖二所示編號B部分、面積199.97平方公尺鋪設路面，為有理由。
又本院斟酌整段私設道路如前述之路面狀況，認為准許原告開設道路之路面以混凝土質地，既足供原告通行所必需，且為對於被告損害最少之方式。
七、綜上所述，原告依民法第788條第1項規定，請求被告容忍原告於系爭478地號土地內如附圖二所示編號B部分、面積199.97平方公尺範圍內鋪設混凝土路面，為有理由，應予准許。
八、本判決主文第1項命被告容忍原告為鋪設混凝土路面之行為，與假執行係於終局判決確定前，賦與執行力之情形不同，爰不予假執行之宣告。
九、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部（民事訴訟法第81條第2款）。
本件原告欲在被告所有系爭478地號土地上鋪設混凝土路面，而被告為防衛其權利故不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告鋪設混凝土路面之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告鋪設路面之被告再行負擔訴訟費用，並非公平，爰依上開規定，命原告負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 陳思睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官 周瑞楠
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