嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,94,嘉簡,1112,20060628,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度嘉簡字第1112號
原 告 丙○○
被 告 甲○○
號5樓1
兼 法 定
代 理 人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十五年六月十四日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣伍萬元，及自民國九十四年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣五萬元為原告欲供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、原告起訴主張：被告甲○○於民國九十四年四月間起至同年七月二十日止，受僱原告加盟負責位於嘉義市○區○○街一四八號之全家便利商店加盟店文雅店，輪班擔任晚上二十三時至翌日上午七時大夜班兼職人員，負責店內清潔、進補貨、收銀及結帳等工作，並由其法定代理人即被告乙○○同意簽立部分工時人員工作同意書，願就被告甲○○任職期間，違反規定致侵害原告權益（包括虧短公司款項及便利本人或圖利他人，或偷竊、破壞公司財產）所生損害，願按規定賠償，負連帶責任並放棄先訴抗辯權。

詎料被告甲○○竟利用大夜班為一人單獨工作機會，將店鋪良好商品假報為不良過期商品，交給親友帶走，以及當親友購物時以多報少，形成少結帳情況，復未將圖書雜誌及光碟應辦理退回廠商，致無法辦理退回，原告損失二千七百五十元。

另於九十四年七月十三日工作時，利用顧客於結帳消費後未將發票取走之機會，以其所掌管之收銀機以更正發票之方式，將該筆顧客消費新臺幣（下同）一百元記錄更正消除，及未有顧客退貨，竟以其所掌管之收銀機假冒顧客退貨五百元商品之記錄，將收銀機內之現金取走，被告甲○○之行為，已構成契約約定之竊盜背信行為，依被告甲○○簽立之工作契約付款第一條、第二條、第四條分別約定，「工作未滿半年，應扣違約金三千六百元」、「如果離職沒有在十五天前先行預告，當月薪水不發並罰違約金一萬元及賠償店鋪損失」、「工作在職期間若發現竊盜背信情況，一律移送法辦且依照不預告辭職處理，另外並賠償店鋪所有盤損金額之兩倍價金。」

，而原告九十四年五月十七日至同年八月十七日店鋪盤損金額為七萬六千三百八十四元，是被告甲○○因竊盜背信及工作怠忽行為，應賠償原告金額如下：（一）工作未滿半年賠償三千六百元。

（二）竊盜背信行為依照不預告辭職處理，需賠償一萬元。

（三）竊盜背信行為需賠償盤損金額二倍，為一十五萬二千七百六十八元。

（四）怠未辦理圖書光碟退貨，應賠償二千七百五十元。

而被告乙○○既簽約表示願就上揭被告甲○○應賠償之金額負連帶責任，即應連帶賠償上揭損害，爰依契約約定及侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償上揭損害等情，並聲明：被告應連帶賠償一十六萬九千一百一十八元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

貳、被告抗辯：

一、原告店鋪商品報廢有一定程序，被告甲○○並無將未過期良品假報為已過期之不良品，亦無所謂親友結帳就以多報少情形，而店鋪之過期商品本即同意員工可食用，是被告甲○○雖有將過期品分與朋友食用，此亦係原告允許之行為，被告甲○○並無原告指稱之不當行為。

二、又顧客退貨買賣註銷，本即屬原告允許之行為，被告工作期間之退貨或更正發票情形，均係因顧客退貨等實際需要所為，並無造假，原告提出之退銷貨統計表，有些時間被告甲○○並未工作，是原告提出之統計表，顯屬不實，且被告甲○○並無任何竊盜或背信行為，當無庸賠償原告任何金額。

況原告主張之盤損金額，部分時間被告甲○○早已離職，卻仍要被告負賠償責任，亦不合理。

又被告僅時薪八十元，原告卻要求被告賠償如此龐大數目，顯不成比例。

三、再原告主張工作未滿半年應賠償教育訓練費三千六百元，及未預告離職部分應賠償一萬元，然被告甲○○初受僱於原告時，本約定上班一天休息一天，後因大夜班同事離職，被告甲○○常需連續上班，異常辛苦，豈料原告於徵得其他員工後，於七月二十一日片面告知被告無庸再來上班，是被告甲○○並非未預告離職，而係遭原告片面解雇，自無所謂需賠償未預告離職之費用。

而原告亦未給付被告甲○○九十四年七月份之薪水，若被告甲○○應賠償原告，則九十四年七月份之薪水應予抵銷。

四、至於圖書光碟退貨部分，被告甲○○僅係臨時員工，雖是由大夜班員工退貨，然當時副店長有表示會幫忙，且有無退貨應非均為被告甲○○一人之責任。

參、本院之判斷：

一、查原告加盟負責位於嘉義市○區○○街一四八號之全家便利商店文雅店（下稱全家文雅店），依卷附營利事業登記公示詳細資料所示，該公司名稱雖為「全家便利商店股份有限公司嘉義文雅分公司，負責人為高銘賢」，然依原告提出全家便利商店加盟契約書第一條及第二條約定「甲方（即全家便利商店股份有限公司）同意乙方（即原告丙○○）依本契約規定，依FAMILYMART制度經營便利商店加盟店，且對乙方約定以加盟主之身分提供經營指導援助、技術指導援助以及服務，乙方同意並約定，以加盟人之身分，在特定店鋪（即嘉義市○區○○街一四八號一、二樓依甲方之指導事項，擔任其營運。」

、「乙方營運FAMILYMART店時，應以其名義負擔及責任下僱傭從業人員，雙方確認關於乙方與各該從業人員之僱傭關係及對行政機關因而所生之責任及其從業人員之行為，甲方不負任何責任。」

，有全家便利商店加盟契約書在卷可證，是依上揭原告與訴外人全家便利商店股份有限公司契約約定，原告需負責全家文雅店之營運，且自行聘僱員工。

又雖原告提出卷附被告二人簽立之部分工時人員工作同意書及兼職人員人事資料，並未載明該人事資料及部分工時人員工作同意書係受僱於何人，然被告既不爭執該文件之真正，且被告甲○○實際上受僱於原告，亦為兩造所不爭執，而該文件亦係交與原告，則該兼職人員人事資料所記載之工作契約附款，應為原告與被告甲○○就工作條款之約定。

另被告乙○○既於部分工時人員工作同意書簽約表明為被告甲○○法定代理人並同意該條款後簽立，雖未載明該同意書係向何人為意思表示，復未表示被告甲○○係受僱於何人，然依前述，被告甲○○既事實上受僱於原告，且意思表示不以文字約定為必要，不因該部分工時人員工作同意書未記載受僱何人致影響該契約之效力，是原告主張被告甲○○前受僱於原告，並經被告甲○○之法定代理人即被告乙○○同意且簽立部分工時人員工作同意書，原告與被告甲○○間前有僱傭關係，而非受僱於全家便利商店股份有限公司，應屬可採。

二、又原告主張被告甲○○自九十四年四月間起至同年七月二十日止，受僱原告，輪班擔任晚上二十三時至翌日上午七時大夜班兼職人員，負責店內清潔、進補貨、收銀及結帳等工作，此為兩造所不爭執，自堪信為真實。

再原告主張被告甲○○於任職期間，涉有將店鋪良好商品假報為不良過期商品，、當親友購物時以多報少、假冒退貨更正資料，漏未辦裡圖書光碟退貨等情形，致生損害於原告，並提出九十四年七、八月份統一發票存根聯、九十四年五月至七月收銀機交接班表、錄影帶等為證，被告則以前詞置辯，經查：

（一）本庭勘驗原告提出之錄影帶，其中錄影帶時間顯示為九十四年七月十三日零點十六分，此時全家文雅店內僅有被告一名工作人員，有一名客人進來購買二包煙，錄影帶畫面顯示該名客人結帳完畢並未取走發票即離開。

至零點十八分時，有另一名顧客購買優酪乳，被告有開立發票交與該名顧客，有勘驗筆錄可證。

另佐以原告提出之統一發票存根聯顯示，其中編號HJ00000000號，發票時間為九十四年七月十三日零點十七分，發票記載消費情形為「五五五硬盒KS ＄50×2 100」「更正五五五硬盒KS ＄50×2 -100」「比菲多活菌發酵乳35」「一項合計＄35」，而發票號碼為HJ00000000號，發票時間為九十四年七月十三日零點十三分之統一發票存根聯，則記載消費情形為「霸王餐-照燒雞便52」「一項合計＄ 52」，而一般電腦收銀機統一發票之使用方式，為需將一組二束之發票置入收銀機內，當打出產品與金額時，該二束發票會同時顯示消費產品與金額於收執聯與存根聯，且發票記錄方式會依照發票號碼依序使用，無法以跳號方式使用，收執聯與存根聯之發票號碼會相同（故每一組發票均為二束，且使用方式不得混用），而收執聯會經由收銀機裁切送出後交與顧客，另所有消費記錄會留存於存根聯，而存根聯仍維持一整束不裁切，主要供經營者作為稅務方面使用，是員工交與顧客收執聯之統一發票記載內容，均同時會留存於存根聯上，而依前述勘驗內容，於錄影時間九十四年七月十三日零點十六分，確實有一名顧客消費二包香煙，惟發票號碼為HJ00000000號之統一發票存根聯，並未記載有該二包香煙之消費（該記載應為照燒雞便當），另下一張編號HJ00000000號之統一發票存根聯原本記載之二包香煙消費金額一百元，亦遭被告以更正之方式除去消費記錄，僅記載優酪乳三十五元之消費，顯見被告甲○○斯時利用顧客結帳消費發票尚未繕打完畢即離開之機會，將原本應記載之香菸二包，消費金額為一百元之記錄以更正方式消除，該紙發票待下一位顧客購買優酪乳一瓶時再交付更正後之發票，而收銀機內電腦即不會記錄有該筆一百元之消費，被告甲○○即得將該筆金額取走。

（二）再前述錄影帶時間九十四年七月十三日一點三十一分，仍由被告一人於全家文雅店值班工作，有一名顧客入內，購買五瓶大瓶啤酒及二包香煙，結帳完畢該名顧客離開後，即見被告甲○○至飲料櫃內取出一小瓶啤酒，在收銀機前做一些行為（無法清楚看出在作何事），迨錄影帶顯示時間為九十四年七月十三日一點三十六分，被告甲○○走出店外，於當日一點三十一分至一點三十六分，均無其他客人進入，亦無任何人前來退貨，亦有勘驗筆錄記載甚明。

復以原告提出之發票號碼為HＺ000000000號，發票記載時間為九十四年七月十三日一點三十二分統一發票存根聯，記載消費情形為「三寶樂生啤酒＄100×5 500」「峰硬盒香菸＄65×2 130」「全家找寶樂透了兌換券＄0×9 0」「十六項合計 ＄630」，而下一張發票號碼為HＺ000000000號，發票記載時間為九十四年七月十三日一點三十六分統一發票存根聯，則記載「三寶樂生啤酒＄100×5 500」「峰硬盒香菸＄65×2 130」「全家找寶樂透了兌換券＄0×9 0」「退貨三寶樂生啤酒＄100 ×5 -500」「一番榨生啤酒＄58×5 290」「更正一番榨生啤酒＄58×5 -290」「小計＄130」，有卷附統一發票足憑，是原發票號碼為HＺ000000000號之存根聯顯示，前勘驗錄影帶內容該名顧客購買五瓶大瓶啤酒五百元之消費，經被告甲○○以退貨之方式消除該消費記錄，故其後一號碼即HＺ000000000號之發票存根聯顯示，退貨後消費金額小計為一百三十元（至該一番榨生啤酒之記載，即應為被告甲○○至飲料櫃取出小瓶啤酒，先記錄有五瓶小瓶啤酒之消費，又以更正之方式消除該記錄，故發票記載總消費額仍為一百三十元，即峰硬盒香菸之130款項 ），而依上述勘驗錄影帶情形，於此時間並無任何客人進入全家文雅店，當無可能會有顧客前來辦理退貨，顯見被告甲○○利用單獨一人操作收銀機器之機會，以退貨之方式更改收銀機電腦記錄，再將已收取並未退與顧客之五百元占為己有。

（三）再依原告提出之收銀機交接班表記載，其中九十四年七月十二日收銀員明細表記載開始時間為十二日二十二時五十三分，結束時間為十三日七時零七分，即前述被告甲○○工作時間完畢之收銀機電腦統計當日消費情形，其中「誤/退/重合計630」「更正合計1416」， 有原告提出之收銀員明細表可證，該收銀員明細係收銀機記錄該時間收銀機繕打之各大項金額，則收銀員明細表亦有記載前述遭被告甲○○退貨及更正處理之部分金額，而當日被告甲○○交接班表記載之交接金額，為總金額短收四十七元，並未記載有溢收情形，雖被告甲○○抗辯該交接班表之「耀」之簽名有誤，然被告甲○○既表示其每日均有製作交接班表，而原告提出之交接班表除被告甲○○之大夜班部分外，尚有其餘早班、中班、晚班之交接情形，並均附上各交接時收銀員明細表，且各交接人員字跡均不相同，部分亦有污損、縐折，應確實係原告經營管理之全家文雅店交接班表，而非臨訟捏造。

況被告甲○○大夜班之部分，除五月份交接班表簽名多為「燿」，其餘六月份、七月份之簽名則多為「耀」，而該「耀」字字跡與被告甲○○當庭書寫之「耀」字筆跡亦甚為相似，其中交接班表六月一日之部分（被告甲○○工作時間跨越至六月二日），被告甲○○大夜班部分亦簽名為「耀」，二號收銀機記載短收一百元，另於短收部分記載「找錯」（應係找錯錢），又六月十五日交接班表（被告甲○○工作時間跨越至六月十六日）被告甲○○大夜班部分亦簽「耀」，而二號收銀機記載短收二百二十元，並於旁邊記載「人太多、、代收收錯錢」，是應確實為被告甲○○所製作，若係原告故意假冒被告甲○○製作交接班表，應無特別為其註明短收之理由，被告甲○○抗辯該交接班表非其製作，實無足採。

（四）綜上所述，被告甲○○於九十四年七月十三日利用發票尚未繕打完畢顧客即付款離開之機會，將一百元之消費記錄以其所掌管之收銀機更正發票之方式，致該筆實際上有消費之款項無消費記錄（僅有更正記錄），復利用一人獨自工作之機會，將顧客並未辦理退貨之五百元商品，以收銀機鍵入退貨之方式，將該五百元消費記錄刪除（僅有退貨記錄），而被告甲○○當日交接班表記載短收四十七元，並無溢收情形，顯見被告甲○○意圖為自己之利益，將上述業務上持有之六百元，利用前述方式取走該款項，占為己有，則被告甲○○之行為，顯屬刑法上業務侵占之行為，應堪認定。

四、再原告主張被告上揭不當行為，應依工作契約附款之約定，負連帶賠償責任，查：

（一）依被告甲○○與原告訂立之工作契約附款第一條約定，「工作未滿半年，應扣違約金三千六百元」，有工作契約附款附於在卷之兼職人員人事資料可佐，又被告甲○○自九十四年四月間某日受僱於原告，至九十四年七月二十一日終止僱傭關係，此為兩造所不爭執，雖其任職時間未滿半年，然被告甲○○工作未滿半年係因原告終止兩造僱傭關係，即由原告開除被告甲○○，而上述約款應係為確保員工能任職超過半年，不會短期離職，故應係指員工工作未滿半年即由員工主動終止僱傭關係，應不及於由僱主終止僱傭關係之情形，否則僱主於員工任職未滿半年即終止僱傭契約，反需由員工給付違約金，易淪為僱主賺取違約金之手段，故工作契約附款第一條應限於員工終止僱傭契約之情形，則本件被告甲○○係遭原告解僱，與該條款之本旨不符，原告請求被告甲○○給付該違約金三千六百元，應為無理由。

（二）又原告與被告甲○○間工作契約附款第四條、第二條亦分別約定「工作在職期間若發現竊盜背信情況，一律移送法辦且依照不預告辭職處理，另外並賠償店鋪所有盤損金額之兩倍價金。」

、「如果離職沒有在十五天前先行預告，當月薪水不發並罰違約金一萬元及賠償店鋪損失」，有前述兼職人員人事資料內之附款可憑。

按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪，此有最高法院二十七年滬上字第七二號判例可資參照。

而被告甲○○受僱於原告期間，有業務侵占行為業如前述，而刑法上之背信罪，係指為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，屬一般違背任務之犯罪，而為他人處理事務之人所為之侵占為特殊的違背任務犯罪，雖亦屬背信罪，惟依前述判例意旨，仍應論以侵占罪，則被告甲○○與原告間有僱傭關係，且係為原告處理事務，而意圖為自己不法之利益，侵占應屬原告之金錢，屬較高度之特殊違背任務犯罪，雖亦屬背信罪，僅目前論法上符合侵占罪與背信罪構成要件時，即直接以較高度之侵占罪相繩，是雖兩造工作契約附款係約定有竊盜背信情況之處理方式，然因被告甲○○所涉之業務侵占行為本即包含背信，自仍屬該工作契約附款指涉之背信範圍，是原告主張被告甲○○應依上述工作約款附約第二條、第四條之規定，賠償原告盤損金額之二倍，及比照不預告辭職處理，除當月不發薪水外，尚須賠償一萬元及店鋪損失，尚屬有據。

（三）再依原告提出訴外人全家便利商店股份有限公司之盤點報告書所示，該期盤點損失為七萬六千三百八十四元，盤點計算期間為自九十四年五月十七日起至九十四年八月十七日止，而被告甲○○僅工作至九十四年七月二十日，此為兩造所不爭執，是縱使被告甲○○應賠償原告盤損金額，仍應以其任職期間為限，故應以被告甲○○任職期間與該期盤損期間比例計算，則自九十四年五月十七日起至同年七月二十日，總計為六十五日，該期盤損日數為九十三日，比例計算盤損金額應為五萬三千三百八十七元（76384×65÷93＝53387，元以下四捨五入 ），至其餘期間之盤損金額原告既未主張，即非本件需審酌之範圍。

則被告甲○○應賠償原告二倍盤損金額應為一十萬六千七百七十四元，加計比照不預告離職處理，尚應賠償一萬元之違約金，合計總金額應為一十一萬六千七百七十四元。

（四）第查，被告乙○○亦簽署部分工時人員工作同意書，其中第五條、第七條分別約定「本人同意於任職期間，如有違反貴公司（應指原告）規章及侵害貴公司利益（包括虧短公司款項及便利本人或圖利他人，或偷竊、破壞公司財產）以致貴公司遭受損失等情事，願負完全責任，並依貴公司之規定賠償損失。」

、「本契約書經法定代理人同意後簽訂，法定代理人願負連帶責任並放棄先訴抗辯權。」

，是被告乙○○既已表明願負連帶責任，就上揭被告甲○○應賠償原告之一十一萬六千七百七十四元，自應與被告甲○○負連帶給付責任。

五、惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。

查前述被告應連帶給付與原告之一十一萬六千七百七十四元，均係本於被告甲○○於工作期間有業務侵占行為，需賠償原告之二倍盤損金額與比照不預告辭職處理罰違約金一萬元，且當月薪水不發，另於工作契約附款第二條約定，尚須賠償店鋪損失，是上揭賠償性質核屬懲罰性違約金。

本院審酌被告甲○○每小時薪水僅為八十元，所造成之原告損害，得證明之部分非多，惟原告主張他期盤損金額多僅有數千元，該次盤損金額七萬六千三百八十四元遠高於他期，且該違約金具有懲罰性質，而被告甲○○之行為涉有刑事業務侵占，不值鼓勵等各情，仍認為兩造約定之違約金過高，應與酌減為五萬元為適當，是原告依約請求被告連帶請求違約金部分，於五萬元之範圍內，於法有據，逾此部分，尚難准許。

六、另原告主張被告甲○○涉有將店鋪良好商品假報為不良過期商品，親友購物時以多報少，及怠忽工作未將圖書光碟按規定向廠商辦理退貨一節，此為被告所否認，原告就此部分亦未能提出證據以實其說，是原告此部分之主張，尚無足採。

七、再被告抗辯原告就九十四年七月分之薪資未給付一節，雖為原告所不爭執，然依前述，工作契約附款第四條、第二條即約定，涉有竊盜背信情況依照不預告辭職處理，而不預告辭職即當月薪水不發，並需賠償違約金一萬元，而被告甲○○有業務侵占行為，業如前述，是依原告與被告甲○○之契約約定，依不預告辭職處理當月薪水原告無庸給付，是被告抗辯該九十四年七月份薪資應與違約金抵銷，尚屬無據。

八、綜上所述，原告依工作契約附款及部分工時人員工作同意書之契約法律關係請求被告連帶給付五萬元，及自九十四年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。

肆、本件係適用簡易程序所為被告敗訴判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款之規定，應依職權宣告假執行。

又依同法第三百九十二條第二項、第三項規定，本院併依職權宣告被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得預供擔保免為假執行。

伍、又被告另聲請傳喚證人柳嘉昌，然被告甲○○就上揭九十四年七月十三日之行為均無法解釋，僅以不知或忘記為辯，而上揭時間被告甲○○係一人於全家文雅店，自無請當時並未在場之柳嘉昌作證之必要，併予敘明。

另兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

陸、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條、第三百八十九條第一項第三款、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 黃琴媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
書記官 林美芳