嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,96,嘉訴,7,20080530,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度嘉訴字第7號
原 告 壬○○
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
被 告 聯智建設股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 蔡碧仲律師
複訴訟代理 陳振榮律師
人 黃建興
訴訟代理人 庚○○
樓
甲○○
乙○○
樓
林正源
張惠萍
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，於中華民國97年5月27日經言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣柒拾萬伍仟肆佰陸拾貳元，及自民國九十六年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔十分之四，餘由被告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾叁萬元供擔保後得假執行。

但被告如以新臺幣柒拾萬伍仟肆佰陸拾貳元為原告預供擔保後，免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。

查原告於起訴時原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）401,830元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

」，嗣被告於民國96年7月17日交屋後，原告於96年7月24日以民事聲明狀變更聲明為「被告應給付原告1,722,790元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」

，復於97年5月27日當庭將利息起算日減縮至自上開民事聲明狀繕本送達翌日起計算，核原告上揭主張，其聲明之時間點雖橫跨交屋前後，惟仍本於同一房地買賣契約、協調同意書約定之法律關係為請求，僅為擴張或減縮應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之攻擊防禦或訴訟終結，自為適法，合先敘明。

貳、實體事項甲、原告方面:

一、聲明：

(一)、被告應給付原告1,722,790元，及自96年7月24日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(二)、願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

(一)、兩造於94年1月31日訂立房屋及土地預定買賣契約書，約定房屋買賣價款為207萬元，土地為253萬元，總價460萬元，並於房屋預定買賣契約書第7條約定：「房屋完成期限：自開工日起三百六十個工作天。

如逾期完工時，每逾期一日乙方按甲方依本約已繳付價款之仟分之一計算違約金付給甲方……」，嗣因被告於工程期限屆至無法如期完工，為此於95年5月19日由被告嘉義地區最高層級之協理即證人丙○○為代理人，與原告協調後簽定協調同意書，該協調同意書第1條約定被告於95年6月15日使用執照完成申請核照，95年9月1日前完成交屋（含增建及工程瑕疵之改正）。

第12條約定，95年9月1日前乙方 (指被告)無法履約交屋時，乙方無條件同意甲方 (指原告)解約，並於7日內退還甲方已繳價款並支付其利息及違約金，另就被告應負責施作不加價或不追加帳部分約定如下：1、乙方負責甲方1至3樓防盜窗（含冷氣窗口）施作，材質為鍛造金屬（規格：框直徑1英吋以上，內飾鍛鐵直徑1 公分以上，採熱浸鍍鋅及黃古銅色漆噴飾）並提供花樣（3樣以上）供甲方選擇，所花費之材料及工資不作追加帳。

2、施作之2樓冷氣口不追加帳。

3、乙方負責甲方1及3樓拋光石英磚施作（材質等級為多管，其尺寸一樓為80*80公分，三樓為60*60公分），由甲方至三洋磁磚股份有限公司選擇款式，所花費之材料及工資不作追加帳。

4、乙方負責甲方三樓拋光磚，工材由甲方補貼，儲藏室以實木木門施作，及核桃本色油漆噴飾，提供花樣（3樣以上）供甲方選擇，所花費之材料及工資不作追加帳。

5 、乙方負責甲方停車場，遮光罩（規格：PC珍珠板，厚度0.6CM以上），須與房屋緊密相連及防水，骨架為材質為鍛造金屬（規格：直徑2.5公分以上空心管，採熱浸鍍鋅及黃古銅噴漆飾），所花費之材料及工資不作追加帳。

(二)、系爭協調同意書對被告發生效力:被告雖否認證人丙○○簽訂系爭協調同意書時為被告之有權代理人，惟：1、依據證人丙○○表示：「工地現場沒有比我更高階的 主管在，一開始工地都是由其負責，客戶反應房子的 問題，後來公司陳明智陳總跟鄧瑞玲鄧董交給我處理 ，當初是公司請我來處理房屋興建的大、小事，我是 自認為有權代表公司，我沒有跟原告說如果公司同意 ，會有其他形式的契約。」

，另依原告於96年9月4日 所呈之錄音譯文，原告與被告董事長戊○○之談話： 「黃：之前丙○○的時候，董事長也是有授權他處理 嘉義這邊所有的事情嘛，是不是？陳：對啊！對啊！ 」、「有這個權嘛！陳：有這個權對！」，另證人己 ○○於96年9月27日證述：「 (問：為何跟丙○○簽？ ) 當時在工地可以找到的負責人就是丙○○。」

、「 (問：為何認為丙○○有權可以代表公司與你簽同意書 ？)我打電話給公司陳董叫陳銘智，他說工地的事情就 找丙○○。」

、及證人辛○○：「 (問：是否曾經與 聯智建設股份有限公司簽立協調同意書？)是。

九十五 年四月二十三日。」

、「 (問：何人與你簽？）聯智 建設股份有限公司協理丙○○先生，因為我寄二次存 證信函給公司，公司函覆請丙○○跟我們處理。」

、 「 (問：依八五八六號存證信函，裡面說陳銘智不是 他們公司董事長，言論不代表公司，就丙○○部份你 如何確認他可以代表公司？)我們有打電話給陳銘智他 說此建案是丙○○負責，公司尾牙鄧瑞玲親口跟我們 說丙○○負責，工地主任、陳俞樺小姐（土地買賣契 約書蓋章為土地出賣人）也說是丙○○負責。」

，足 見被告公司自該建設案開始均由協理即證人丙○○負 責處理大小事，並未有更高階之主管，連協理均自認 其有代表公司之權限，更何況該建案開始被告即將該 建設案大小事交由其處理，期間甚至都向客戶表示該 建案均由證人丙○○負責等之客觀事實，當然足以讓 客戶認為證人丙○○有代理公司之權限。

2、再者，依據被告於95年8月21日發函予原告及其他客戶 ，略以其公司已於7月19日將其協理即證人丙○○開除 ，並同時解除授權代表之職務，並表明證人丙○○於 95 年7月19日後之言行或用公司名義行使之行為，與 其無任何關係。

由此可見被告確實於證人丙○○任內 有授權代表公司處理本建案之事務，否則自無自95年7 月19日解除其授權代表可言，且其僅對95年7月19日後 證人丙○○之代表行為有意見，至於先前證人丙○○ 與原告所簽立之協調書，並無反對之意思，足見證人 丙○○於離職前確實有被告之授權。

3、證人丙○○與原告所簽立之系爭協議書開端即載明： 「此協調同意書緣於雙方對房屋交屋期限有所爭議， 經雙方研討，由建商協理丙○○先生代表公司全權處 理與房屋承購戶壬○○先生房屋工程之糾紛，並達成 以下協議。」

，依該文義可知丙○○表示有權全權代 表被告公司簽立該協議書，且如前項所述因嘉義建案 之大小事，均由丙○○處理，且協調同意書已載明以 本人之名義及授權之意，該部份既有丙○○簽名，應 即對本人發生效力，而無須再蓋公司大小章，至於證 人癸○○即同建案另名住戶的協調同意書之所以會蓋 公司大小章，係因證人癸○○特別要求，要提出公司 大小章才願與證人丙○○簽立協議書，此為客戶之特 別要求而非被告公司或法律要式之規定，為此應不得 以協調同意書未加蓋被告公司大小章即認該協調同意 書無效。

又依據證人丙○○於鈞院作證表示，其當時 與原告簽立協調同意書，並未告知原告除了系爭協調 同意書外會有其他形式之文書，足見該協調同意書即 已生效力，即或被告認為其代為處理與客戶間問題後 仍依回報，然該部份之限制依民法第107條之規定，不 得對抗善意第三人。

4、另就證人己○○即同建案另名住戶與證人丙○○所簽 立之協議書，僅有在第2項部份加註「本人不做決定， 與公司溝通後再回報」，其他項次部份均未加有相同 之約定，可知要經過被告公司同意部份，僅有該協議 書第2項。

且從文字編排可知，如為整份之協議要經過 公司同意，則不會將「本人不做決定，與公司溝通後 再回報」字樣加在第2項後段，而應會獨立成為一項， 方為合理，由此亦可知，如協議書要經過公司同意之 部份，證人丙○○應會特別註明，然其非但未於系爭 協議書加註要經過公司同意，反而載明全權代表公司 ，足見證人丙○○當時確實表示有權代理之意。

5、另證人丙○○代表被告公司簽立系爭協調同意書後， 被告公司並施作原本契約中所無，但協調同意書上約 定應施作不加價之80乘80之1樓拋光石英磚及停車場之 遮光罩，如被告認為系爭協調同意書為證人丙○○無 權代理所簽立，何以會依協調同意書施作該部份而未 向原告請求加價。

6、依系爭協調同意書之附件二「皇家莊園住宅客戶變更 追加減明細表」中列有第12項後院增建、金額22萬元 ，被告於96年7月17日交屋時，交屋結算單之三增建工 程款項17萬，其金額計算之基礎即為前揭明細表第12項22萬元扣除協調同意書第7項支付國亨營造有限公司 5萬元，由此亦可証明被告承認系爭協調同意書之約定 。

7、退萬步言，因被告於嘉義建屋事宜均由證人丙○○負 責處理，且其出面與原告等客戶協調並簽立協議書， 於一般外觀均會讓客戶認為其具有代理權限，又依據 證人丙○○所述乃公司授權其處理客戶間問題，再者 ，被告公司於知悉協議書後，甚或開除證人丙○○， 發函給原告，均未有反對之意，由前揭被告所發之信 函及原告曾於95年10月11日以水上回歸郵局第33號存 證信函，請求被告依證人丙○○代理之意所簽之協調 同意書履行，被告並無發函告知反對該協調同意書或 表示證人丙○○無代理權之意，可知被告亦應依民法 第169條知他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 對於第三人應負授權人之責任之規定負表見代理之責 。

8、承上，系爭協調同意書對於被告應有法律上之效力， 且不以被告未依民法第170條之規定為承認而有不同。

系爭協調同意書雖非系爭買賣契約第24條所稱之「附 件」，然其既為兩造就契約所為之約定，依後約優於 前約之法理，意應有優先於前約之效力，非如被告主 張，對其不生效力。

第觀，依民法第103條規定: 「代 理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力。」

，代理人是否具有代理權限不 因兩造契約書中是否有授權之記載為必要，蓋證人丙 ○○是否為被告公司之代理權人，與原告及被告間之 契約關係，洵屬二事。

是以，證人丙○○於95年7月19 日前既然為被告之代理權人，其以被告名義與原告所 簽訂之協調同意書，依民法第103條之規定，即直接對 被告生效，並無疑義。

或依前述被告亦有表見代理之 事實，被告亦應依民法第169條知他人表示為其代理人 而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 之規定，負表見代理之責。

(三)、又被告主張對本件建築案之全部爭議，業於95年9月24日，與包括原告在內之住戶所推舉之各住戶代表人即證人陳怡伶簽署協議書，因此系爭協調書已無效云云。

惟查，證人陳怡伶已於96年2月23日由被告請求鈞院傳喚作證，並於96年3月20日證實各住戶並無推舉伊簽署協議書內容，並表示簽署協議書僅代表知悉其內容。

況且原告當時並未在場，亦未授權，故不因證人陳怡伶所簽立之暫定協議書，而放棄對被告之求償權，實為至明。

(四)、按系爭協調同意書第1條約定被告於95年6月15日使用執照完成申請核照，95年9月1日前完成交屋（含增建及工程瑕疵之改正），該條文雖將『逾期時依原契約書第七條規定辦理』之文字刪除，然第12條又約定，95年9月1日前乙方無法履約交屋時，乙方無條件同意甲方解約，並於7日內退還甲方已繳價款並支付其利息及違約金，該文字出賣人之責任較原契約條文為重，故當事人真意應在於加重出賣人之責任，並使買方取得解除契約之選擇權。

因此如甲方不選擇解除契約，自得請求利息及違約金之損失。

經查，房屋預定買賣契約書第7條約定，如逾期完工時，每逾期1日，乙方按甲方依本約已繳付價款之千分之1計算違約金付給甲方，原告於95年12月4日時繳款100萬4,000元，95年12月5日中央信託局核放貸款，其已繳價金為445萬元，故此違約金應分段計算，其自95年9月1日至95年12月4日，每1日為1,004元，計9萬5380元（1,004×95＝95,380）自95年12月5日至起訴時，每1日為4,450元，計18萬2450（4,450×41＝182,450），小計27萬7830元。

依此計算至96年1月16日起訴時為止，違約金計27萬7,830元。

嗣因被告於96年3日以書面通知原告訴訟代理人於7月9日交屋，其後雙方於7月12日再協議於96年7月17日完成交屋，並於該日完成交屋，故此遲延違約金應再自96年1月17日算至96年7月9日止，共173日，依已繳價款445萬之千分之1計算，每日為4,450×173＝76萬9,850元，小計本件之逾期違約金為104萬7680元 (原告嗣於97年5月27日言詞辯論期日表示違約金僅請求至96年7月5日止)。

(五)、如前開主張鈞院認無可採，則查，本件應屬消費爭議，兩造所訂立之房屋預定買賣契約書雖未就交屋遲延賠償明文約定，然參考消費者保護法施行細則第15條定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。

中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。

並參考行政院消費者保護委員會第80次委員會通過預售屋買賣定型化契約應記載事項第16條通知交屋期限（一）之4.買方如未於領得使用執照6個月內通知買方交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方，故此至起訴日止，違約金計13萬8,915元整，算至96年7月9日小計為52萬3840元 (原告嗣於97年5月27日言詞辯論期日表示違約金僅請求至96年7月5日止)。

(六)、被告雖抗辯原告未履行契約第15條之1繳清本約所載應繳納款項，故其無交屋之義務。

然：1、契約第20條約定，甲方雙方相互間之所為洽商、徵詢或通知辦理事項，均以書面按本契約所載之住址掛號郵資為準，如未以書面通知原告為交屋，即不符前開規定有關通知要式之規定，而不生通知之效力，此有最高法院90年度台上字第1192號判決可稽，惟本件係經原告寄發嘉義水上回歸郵局第063號存證信函要求被告於96年7月9日前交屋，被告才於96年7月3日以書面掛號寄出交屋通知，但後被告又拒絕辦理，待同年7月12日開庭時，經鈞院詢問被告，其才表示要約於7月17 日交屋，兩造方於96年7月17日辦理交屋手續，故此顯然被告於95年9月1日至96年7月17日應負遲延責任至明。

2、系爭房地之買賣總價460萬元，然原告僅有尾款15萬元及其餘款8萬8,052元未繳，故此交付房地與請求給付之餘款23萬8,052元之間，其對價顯不相當，故被告應不得行使同時履行抗辯權，方符合公平原則。

退步言，縱或認被告得以主張同時履行抗辯權，惟就尾款部份被告既未催告，實難謂原告有給付遲延。

又縱或認被告得以主張同時履行抗辯權，惟實際上被告並未曾以書面行使同時履行抗辯權，參考最高法院78年度台上字第74號判決，在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題。

(七)、兩造於系爭協調同意書約定被告應施作1至3樓防盜窗（含冷氣窗口），材質為鍛造金屬（規格：框直徑1英吋以上，內飾鍛鐵直徑1公分以上，採熱浸鍍鋅及黃古銅色漆噴飾）及停車場遮光罩（規格：PC珍珠板，厚度0.6CM以上），骨架為村質為鍛造金屬（規格：直徑2.5公分以上空心管，採熱浸鍍鋅及黃古銅噴漆飾），且不加價或不追加帳，因被告拒絕履約，原告自得請求其債務不履行所生損害，爰依據系爭協調同意書，請求被告給付此部分之損害賠償。

(八)、民法第359條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」。

查被告交屋後，經原告巡視買受之房屋後發現其瑕疵如下：1、外牆抿石因被告吊掛物品釘上鐵釘，發生損壞未修復。

2、1樓紗門原有向內裝設之螺絲洞及門鎖已破壞門框，門裝設歪斜。

3、1樓浴室磁磚不平及歪斜、1樓浴室排水不良會積水。

4、2樓西側寢室浴室排水不良會積水、2F西側寢室浴室天花板磁磚間隙過大未修邊。

5、3樓浴室排水不良積水。

6、1樓客廳東側上方因2 樓浴室防水不良滲水。

7、2樓西側寢室牆面彎曲。

8、3樓浴室牆壁歪斜。

9、浴廁4間，僅1間依DM裝設抽風機，其餘3間均未加裝。

10、未施作屋頂之獨立管道。

11、頂樓水塔處地面中空。

原告爰依據民法第359條之規定，請求減少價金。

(九)、另被告有未依契約或廣告DM施作之部分如下：1、後院未如廣告DM所示施作分戶牆。

2、2樓主臥室浴室未依廣告DM建造 (浴缸邊緣加裝不鏽鋼邊條致檯面會積水、未施作截水溝)。

原告得請求此部分債務不履行之損害賠償。

(十)、兩造約定不施作工程，被告應予減帳之費用：1、原房屋後牆 (即現一樓廚房前之位置)。

2、屋頂女兒牆。

原告依據契約第6條第4項，請求被告給付應減帳之工程費用。

(十一)、上開 (七)、(八)、(九)、(十)所列工程所需費用經鑑定為676,044元。

從而，原告爰依據上開請求權請求被告給付1,722,790元及自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，免為假執行。

二、陳述：

(一)、系爭協調同意書對被告不生效力：按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」

為民法第169條所明定。

又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。」

、「表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。

於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第一百六十九條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。」

參看最高法院60年台上字第2130號判例、93台上字第1954號判決即明。

故第三人若明知表見代理人無代理權，即無保護之必要依民法第169條但書規定，本人得免負授權人之同一責任。

查被告於嘉義區客戶反應房屋有問題時，雖交由證人丙○○處理，惟：1、證人丙○○負責之處，僅係將客戶意見反應給被告， 被告並未授權證人丙○○代表公司簽訂協調同意書。

2、即使證人丙○○與原告磋商時，未表明會有其他形式 之契約，但參97年1月22日言詞辯論筆錄，證人丙○○ 答：「 (就協調同意書內容你是否有權代表公司)我有 答應協調書中的項目，我有說會幫原告向公司盡力爭 取，我蓋的是自己的章，要公司同意後才會蓋公司的 大、小章。

當初是公司請我來處理房屋興建的大、小 事，我是自認為有權代表公司，我沒有跟原告說如果 公司同意，會有其他形式的契約。」

，即已向原告明 白表示仍須與公司討論協調同意書之內容，故其私下 與原告所簽系爭協調同意書，不拘束被告。

而其雖認 有被授權處理客戶問題，然此僅為其個人主觀之臆測 ，與客觀事實不符。

3、依被告95年8月21日所發信函，內容並無承認證人丙○ ○有代表公司與住戶簽訂協調同意書之權限。

4、原告既已明知證人丙○○無法代表聯智公司，故無民 法第107條之適用。

5、依民法第169條但書規定可知，原告既明知證人丙○○ 無代理權，不得主張表見代理。

6、被告主動施作協調同意書上部分項目與承認協調同意 書之效力實屬二事，原告不應混淆。

7、系爭協調同意書並未蓋有被告公司大小章，僅蓋有當 時協理即證人丙○○之私章，在在均顯示證人丙○○ 係以其私人身分與原告簽立同意書，證人丙○○既非 被告負責人，亦非被告授權之代理人，其以私人身分 所簽立之系爭協調同意書對被告不生效力，亦不生表 見代理之效力，有關契約所生爭議仍應回歸房屋預定 買賣契約書之規定。

(二)、針對原告主張交屋遲延之違約金部分，抗辯如下：1、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違 約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行 而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期 或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債 權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時 期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

違 約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。」

，此參最高法院95年台上字第627號裁判即明，又民法 第250條第2項亦有明定。

故違約金之請求與債務不履 行之損害賠償請求應不得並存。

本件原告既主張債務 不履行損害賠償，卻又主張違約金請求，實有矛盾。

2、系爭協調同意書對被告不生效力已如前述。

原告基於 該同意書所為之遲延推論，顯有疑義。

3、原告雖主張依據消費者保護法施行細則第15條、行政 院消費者保護委員會第80次委員會通過預售屋買賣定 型化契約應記載事項第16規定，被告未於領得使用執 照6個月內「通知」原告交屋，而有違約金規定之適用 。

惟： (1)、本案既已於系爭買賣契約書第11條、15條內已有 特別磋商約定交屋時間，故原則上應以該條規定 為準。

且系爭買賣契約書第11、15條所要求買方 須繳清應付款項之契約目的，僅為督促買方盡其 應負之義務，並無對消費者有任何不利，或違反 平等互惠原則之處，而實質與主管機關所公告之 第80次委員會通過預售屋買賣定型化契約應記載 事項第16規定意旨並無牴觸。

易言之，原告須同 時具備系爭買賣契約書第11、15條之要件以及行 政院消費者保護委員會第80次委員會通過預售屋 買賣定型化契約應記載事項第16規定之要件，才 有違約金請求權之發生。

(2)、何況本案取得使用執照為95年6月16日，由訴外 人張建新 (當時為被告公司之協理)於95年12月 間通知原告交屋，詎料原告認為被告有施工未完 之處，而拒絕完成交屋手續，此由當時其他買受 人皆於95年12月間收到相同交屋通知以及系爭房 屋產權移轉之時間為95年11月24日即足茲佐證。

又原告另主張被告未以「書面」通知交屋，惟系 爭買賣契約書並未約定僅以書面為憑，口頭通知 不生通知效力，故原告此部分主張實不足採。

本 案被告實已通知交屋，而無原告所主張消費者保 護法施行細則第15條、行政院消費者保護委員會 第80次委員會通過預售屋買賣定型化契約應記載 事項第16點違約金規定之適用。

4、再查，房屋完工到交屋另有程序而需一定期間，又若 涉及買方有額外增建之要求時，為顧全買方權益，尚 須迴避違章查報日期，時間約3個月以及加計額外增建 之施工日期，時間約2個半月。

本案既另有額外施作工 程，豈能如原告主張，要求被告須於房屋完工日期即 為交屋。

原告恣意擴張解釋並主張違約金之請求，於 法無據。

(三)、針對原告主張依系爭協調書被告應施作不加價部份，抗辯如下：因系爭協調書對被告不生效力，而依原告與被告間之房屋預定買賣契約書內容觀之，被告並無此項之給付義務，且被告公司未表示贈送，故原告此部分主張無理由。

(四)、針對原告主張房屋有瑕疵，請求減少價金部分，抗辯如下：1、按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所 受領之物。

如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時 ，應即通知出賣人。」

、「買受人怠於為前項之通知 者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其 所受領之物。」

為民法第356條第1、2項所明定。

查條 文文義之「通知」，須經由檢查後發現瑕疵，再為通 知表示，若未經檢查僅單純指陳存有瑕疵、卻未明白 指出瑕疵存於何處，應非屬該條之「通知」。

2、兩造既於96年7月17日完成交屋，系爭房屋有無瑕疵之 判斷時點，自應以96年7月17日所發現者為準。

惟原告 交屋當天，拒絕就系爭房屋進行驗收，具體指出瑕疵 ，僅概稱尚有如台灣省建築師公會所鑑定之項目未改 善云云，殊不知建築師公會之鑑定結果距離交屋當天 有數月之久，豈可取代交屋當天之現況。

又原告既未 於當天檢查受領物，此部分過失即應由原告自己負擔 。

故原告未為民法第356條第1項之通知，依民法第356條第1、2項之規定，原告即為承認其所受領之物，並 無如原告所主張的瑕疵存在。

3、按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易 觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效 用或品質而不具備者，即為物有瑕疵 (最高法院94年 度台上字第1112號裁判參照)。

故判斷是否屬於買賣標 的物之瑕疵，原則上應依通常交易觀念定之。

而依通 常交易觀念，價金較高之物，瑕疵判斷應與價金較低 之物不同，是本件於判斷瑕疵時應考量系爭買賣標的 物價金甚低，而有較低之標準。

又本案鑑定項目係以 原告恣意認屬瑕疵之處之修補工程費用，因此鑑定人 僅著重於費用之鑑定，而非瑕疵之鑑定，且2次之鑑定 報告均未提及瑕疵認定標準。

因此系爭鑑定報告實有 不足之處，應有再送臺灣省營建公會為鑑定之必要。

4、原告主張之瑕疵，被告均否認之，且就原告請求之相 關費用抗辯如下： (1)、外牆抿石部分：被告業已施作完成，查該修繕之 材料，因供料時間先後，產生色差，非因劣質材 料所致，若以色差即認定材質、施工工法與一般 標準不符，洵屬有失公平。

況且該第二次鑑定報 告之估價金額，顯不符市場行情。

(2)、1樓紗門部分：該D2門框已進行調整，目前開關 及使用順暢，且功能未欠缺。

(3)、1、2 (西側)、3樓浴室地磚及地坪洩水部分：依 社會通念暨該屋價額衡量，非屬瑕疵。

所謂排水 不良，應指污水無法暢通流出而有淤積之情形， 惟觀第二次鑑定報告之照片，該疑似積水之水量 甚微，僅是浴室使用過之正常痕跡，並無排水不 良之問題。

(4)、1、2樓 (西側)樓牆面、天花板瓷磚不平整部分 ：於現場勘驗並無鑑定此項，原告何以主張此項 瑕疵？ (5)、牆面歪斜修改部分：該歪斜為容許之誤差範圍內 ，未影響房屋之生活機能、美觀，依通常交易觀 念，不屬瑕疵。

(6)、頂樓水塔處地面中空修復部分：查該地面中空瑕 疵問題，業經修復，且該地面已有修復過之新痕 跡，被告於現場勘驗亦不能理解有何瑕疵存在問 題。

(7)、屋頂獨立管道：查系爭房屋預定買賣契約之附件 「建材暨設備表」係記載「【給排水設備】（二 ）陽台與屋頂之雨水排水，以獨立管道，由一樓 排入公共溝渠。」

，而因系爭房屋屋頂並無陽台 ，想當然爾，本是獨立管道。

故原告此部主張無 理由。

(8)、浴室加設抽風機：被告雖承諾贈送該抽風機予原 告，惟被告不負安裝等免費服務。

再者，該抽風 機之中階品質價位為每台400元，惟該第二次鑑 定報告之估價金額卻為2,200元，該鑑定人顯依 非尋常級品之價位進行估價，又2,200元雖包括 安裝費，但若一次安裝3台抽風機，安裝費是否 仍為各台計算，或僅收取一次之安裝費，實有疑 義。

(9)、混凝土澆置用泵浦壓送車費用：實際並無此需求 。

(10)、包商利潤管理費：本件係個人買受人就系爭買 賣房屋之瑕疵存在與否為爭執，與營造業鏈間 之承攬關係有異，何以涉及包商利潤管理費? 退萬步而言，縱本件有須進行工程之必要，其 規模程度並不會有再發包工程之情事。

是此包 商利潤管理費並非必要支出。

(五)、針對原告主張未依約施作工程，請求債務不履行損害賠償部分，抗辯如下：1、後院分戶牆部分：按依最高法院92年台上字第2694號 判決要旨，若雙方已就廣告內容另有約定或企業經營 者未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽 談，使之成為具體之「要約」，自難逕謂該廣告為要 約或已當然成為契約之一部。

原告主張依據廣告DM被 告有施作義務，惟兩造就此部分已於契約有特別約定 ，參照前開說明，原告主張並無理由。

又依系爭買賣 契約書及使用執照圖，被告並無施作義務。

而原告主 張依據契約附件五「全區平面配置圖」於各戶後院之 劃線表示被告應施作分戶牆，惟查該圖於各戶後院係 繪製虛線，虛線僅作指界之用。

原告主張其他住戶外 圍有蓋牆壁，因此據為主張，並無理由。

其他A區有蓋 圍牆之住戶係屬自行額外擴建，與本案認定被告負有 契約義務並無關係。

2、2樓主臥浴室部分：廣告DM未必成為契約內容的一部分 已如前開最高法院92年台上字第2694號判決所示。

設 計上的些微差異，實不足認屬瑕疵。

一般買賣預售屋 ，廣告DM多作為範例之用，且本案並未特別約定實際 成品與廣告DM「完全」一模一樣，只要材質、主要設 計無本質上的差異，並無主張債務不履行之處。

況系 爭DM已註記其內容、相片為「現場樣品屋實景拍攝參 考」等字樣，即成屋以合約內容為主。

而房屋預訂買 賣契約書亦載明：「貳：本預售房屋之廣告宣傳品及 其所記載之建材設備表依合約書內容為準。」

。

再者 ，該浴室具乾溼分離功能，並無洩水之問題，且排水 性無虞，原告所稱DM上的截水溝，乃係作為浴室淋浴 拉門輪軌之用，而系爭房屋已設有淋浴拉門，故此部 分不屬瑕疵。

又此項裝潢之修改，依鑑定人翁壽生之 證詞可知，是否須更換馬桶應依修改過程是否遭破壞 而定，惟是否遭破壞仍不確定，應不得認定馬桶須安 裝新品。

(六)、原告主張未施作應減帳部分，抗辯如下：1、原房屋後牆 (即現一樓廚房前之位置)部份：原告於客 戶變更中，同意取消外堆，以利客戶日後增建使用， 故該部分已因原告增建而仍成為1樓房屋本體之外牆， 被告並非無施作。

2、屋頂女兒牆施作RC牆部份：該女兒牆係經原告要求變 更，被告進而打除，豈能再要求被告重新施作或給付 重新施作之價金。

又鑑定報告編列之混凝土澆置用泵 浦壓送車之費用為不必要，依鑑定人翁壽生之證述， 系爭修補工程所需之混凝土依人工運送即可。

丙、兩造不爭執事項：

一、兩造就座落嘉義市○○段1301之19地號土地上編號A棟5號之房屋及其基地，於94年1月31日訂立房屋及土地預定買賣契約書，約定房屋買賣價款為207萬元，土地為253萬元，總價460萬元，並於房屋預定買賣契約書第7條約定：「房屋完成期限：自開工日起三百六十個工作天。

如逾期完工時，每逾期一日乙方按甲方依本約已繳付價款之仟分之一計算違約金付給甲方……」，第15條約定：「移交房屋：乙方於完工後通知甲方交屋，甲方未於通知送達後七日內辦理交屋者，視為交屋完成，乙方不再負保管之責任。

但交屋時未辦妥左列事項，不得要求交屋。

一、繳清本約所載之應繳而未繳之款項。

…。」

，此有房屋預定買賣契約書影本及土地預定買賣契約書影本各1份在卷可憑。

二、95年5月19日，任職被告公司之協理即證人丙○○，與原告簽訂「聯智建設股份有限公司對承購戶壬○○協調同意書」，系爭協調同意書記載：「此協調同意書緣於對房屋交屋期限有所爭議，經雙方研討，由建商協理丙○○先生代表公司全權處理與房屋承購戶壬○○先生房屋工程之糾紛，並達成以下協議。

買方：壬○○先生 (以下簡稱甲方)。

賣方：聯智建設股份有限公司 (以下簡稱乙方)。

壹、預售屋地址：嘉義市○○段0000-0000地號及第1條約A棟五號，本工程開工日期為九十四年二月十八日，預計於95年6月15日前使用執照完成申請核照，並於核照四十五天內 (九十五年9月1日前完成交屋『含與國享營造有限公司簽訂增建部分 (如附件一)及工程瑕疵之改正』。

貳、乙方負責甲方一至三樓防盜窗（含冷氣窗口）施作，材質為鍛造金屬（規格：框直徑1英吋以上，內飾鍛鐵直徑1公分以上，採熱浸鍍鋅及黃古銅色漆噴飾）並提供花樣（三樣以上）供甲方選擇，所花費之材料及工資不作追加帳。

參、……。

肆、乙方負責甲方一及三樓拋光石英磚施作（材質等級為多管，其尺寸一樓為80*80 公分，三樓為60*60公分），由甲方至三洋磁磚股份有限公司選擇款式，所花費之材料及工資不作追加帳。

三樓拋光磚工材由甲方補貼。

伍、……。

陸、乙方負責甲方停車場遮光罩（規格：PC珍珠板，厚度0.6CM以上），須與房屋緊密相連及防水，骨架為材質為鍛造金屬（規格：直徑2.5公分以上空心管，採熱浸鍍鋅及黃古銅噴漆飾），所花費之材料及工資不作追加帳。

柒、乙方負責支付甲方，已由甲方支付營造廠國享有限公司預付之新臺幣伍萬元整款項。

……。

拾貳、本工程於九十五年9月1日前乙方無法履約交屋時，乙方無條件同意甲方解約，並於七日內退還甲方已繳價款並支付其利息及違約金。

立約人：買方：預售屋A-5承購者：壬○○。

賣方：聯智建設股份有限公司代表協理：丙○○。

」，其上並未蓋有被告公司大、小章，此有系爭協調同意書影本1份在卷可參。

三、嘉義市政府於95年6月16日核發系爭房屋之使用執照，此有嘉義市政府使用執照1紙在卷足考。

四、原告於96年7月2日寄發嘉義水上郵局第063號存證信函要求被告於96年7月9日前交屋，被告於96年7月3日以書面通知原告於96年7月9日前繳清尾款，以利同日辦理房屋交屋手續，原告於同月5日收受該交屋通知書，兩造於同月17日完成交屋手續，此有上開存證信函、交屋通知書及交屋結算單、交屋點交單各1份附卷可稽。

丁、爭執事項：

一、系爭協調同意書對被告是否生效力?

二、被告有無依系爭協調同意書，施作1至3樓防盜窗及停車場遮光罩之義務?

三、被告是否有逾期交屋情事? 如有，原告是否得請求逾期交屋之違約金? 金額為多少?

四、系爭房屋是否有原告主張之瑕疵存在? 如有，原告可否請求瑕疵之修補費用? 其費用為何?

五、系爭房屋之廣告DM中，有關2樓主臥室浴室之設計是否構成合約之一部分? 如是，被告未依約施作，原告可得請求之損害賠償金額為多少?

六、兩造是否約定後院應施作分戶牆? 如為肯定，被告未施作，原告得請求債務不履行之損害賠償金額為多少?

七、兩造合意未施作一樓廚房前RC牆及屋頂女兒牆，被告因此減省之工程費用是否應退還原告? 其數額為多少?戊、法院之判斷：

一、系爭協調同意書對被告不生效力：原告主張被告公司前協理即證人丙○○於95年5月19日與原告簽訂系爭協調同意書時，為被告之有權代理人，縱為無權代理，被告亦應負表見代理之責等語，被告則否認證人丙○○有代理權，並辯稱：證人丙○○僅係被告於系爭建案之對外聯絡窗口，相關事務之決策仍須公司之授權，而被告並未授權證人丙○○簽訂系爭協調同意書，況證人丙○○於簽訂系爭協調同意書時，已向原告表示將再向被告公司爭取，原告亦不得主張被告應負表見代理之責等語。

經查：

(一)、證人即前任職於被告公司之協理丙○○到庭證稱：「 (問：就協調同意書內容你是否有權代表被告？)我有答應協調書中的項目，我有說會幫原告向公司盡力爭取，我蓋的是自己的章，要公司同意後才會蓋公司的大、小章。

當初是公司請我來處理房屋興建的大、小事，我是自認為有權代表公司，我沒有跟原告說如果公司同意，會有其他形式的契約。」

(見卷二第118、119頁)，則依其證述內容，證人丙○○已於簽訂系爭協調同意書時向原告表明，同意書所載之內容，其將向被告盡力爭取，原告就此亦不爭執，顯見證人丙○○就同意書所載被告承諾之事項，並無代表被告之權。

證人丙○○雖證稱：「當初是公司請我來處理房屋興建的大、小事，我是自認為有權代表公司」，然觀其前後文義，可知其所謂有權代表公司，所指應為擔任被告公司對外之聯絡窗口，有關系爭建案之大小事，均由其代表公司與顧客接洽，惟最後之決策權，至少在系爭協調同意書中所載事項之同意權，仍由公司負責人所掌。

(二)、按表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。

於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第一百六十九條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任 (最高法院93年度台上字第1954判決參照)。

查證人丙○○已於簽訂系爭協調同意書時向原告表明，同意書所載之內容，其將向被告盡力爭取，明示其就系爭協調同意書中所載事項並無代理權，已如前述，則原告已明知證人丙○○為無代理權人，揆諸上開說明，被告縱有表見代理之外觀，亦得免負授權人之同一責任。

是此部分被告之抗辯為可採，系爭協調同意書對被告並不生效力。

二、被告並無依系爭協調同意書，施作1至3樓防盜窗及停車場遮光罩之義務：系爭協調同意書對被告不生效力，已如前述，則被告即無義務施作如系爭協調同意書第2條及第6條所指定樣式、材質之1至3樓防盜窗及停車場遮光罩。

從而，原告依據系爭協調同意書，請求被告給付此部分債務不履行之損害賠償，即無理由。

三、原告得請求被告給付逾期交屋之違約金：

(一)、原告雖依據系爭協調同意書第1條，主張被告應於95年9月1日前完成交屋，惟系爭協調同意書對被告不生效力已如前述，故兩造間就交屋之約定，應回歸兩造所訂立之房屋預定買賣契約。

(二)、查兩造於系爭房屋預定買賣契約書第7條固就房屋完成期限約定為：「自開工日起三百六十個工作天」，如逾期完工，約定違約金為：「每逾期一日乙方按甲方依本約已繳付價款之仟分之一計算違約金付給甲方」，惟就交屋事宜，僅在第15條約定：「移交房屋：乙方於完工後通知甲方交屋，甲方未於通知送達後七日內辦理交屋者，視為交屋完成，乙方不再負保管之責任。

但交屋時未辦妥左列事項，不得要求交屋。

一、繳清本約所載之應繳而未繳之款項。

…。」

，未就交屋期限及逾期交屋之違約金做約定。

然：1、按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提 昇國民消費生活品質，特制定本法。

有關消費者之保 護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。

」、「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定 型化契約應記載或不得記載之事項。」

、「中央主管 機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者， 仍構成契約之內容。」

，消費者保護法第1條、第17條 第1項、消費者保護法施行細則第15條第2項分別定有 明文。

揆之上開規定與消費者保護法之規範意旨，為 達保護消費者之目的，若中央主管機關就特定行業公 告其定型化契約應記載事項，無論該特定行業之企業 經營者與消費者間，有無就該等應記載事項達意思表 示合致或做成書面，於有利消費者之範圍內，均構成 企業經營者與消費者間契約之內容。

2、查行政院消費者保護委員會第80次委員會所通過，內 政部於90年9月3日以台 (90)內中地字第9083626號公 告，6個月後生效之「預售屋買賣定型化契約應記載及 不得記載事項」，其中有關「應記載事項」第16條通 知交屋期限第1項第4款規定：「賣方如未於領得使用 執照六個月內通知買方交屋，每逾一日應按已繳房地 價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方」，是上開有 關交屋期限及逾期交屋之違約金規定，均構成兩造間 契約之內容。

而被告係於95年6月16日領得系爭房屋之 使用執照，有使用執照1紙在卷可憑，依上開規定，被 告應於6個月內即95年12月15日前通知原告交屋，惟被 告至96年7月3日始以書面通知原告交屋，原告於同月5 日收受該通知，兩造於同月17日始完成交屋手續。

3、被告雖抗辯：被告已於95年12月間，由當時擔任被告 公司經理之訴外人張建新通知原告交屋，但因原告認 為被告有施工未完之處，而拒絕完成交屋手續等語， 惟此據原告否認。

被告雖提出其他住戶之交屋證明單 為證 (見本院卷二第317至334頁)，然依據該等交屋證 明單，其他住戶之交屋時間自95年8月間起至96年6月 間不等，亦非全在95年12月間交屋，是被告所提證明 實不足以證明其曾於95年12月間通知原告交屋。

4、被告另抗辯原告於96年7月17日前未給付尾款，依房屋 預定買賣契約書第15條規定：「…但交屋時未辦妥左 列事項，不得要求交屋。

一、繳清本約所載之應繳而 未繳之款項。

……。」

，被告得拒絕交屋等語，惟原 告主張被告未依契約以書面通知繳款，且原告未繳之 尾款金額甚小，被告不得主張同時履行抗辯。

查：系 爭房屋預定買賣契約書第4條規定：「房屋給付辦法： ( 如附件一付款分配明細表)甲方應於接到乙方繳款通 知柒天內以現金或即期支票繳付房價款予乙方或所指 定之辦事處或金融機構繳納，……。」

、第20條規定 ：「甲方雙方相互間所為之洽商、徵詢或通知辦理事 項，均以按本契約所載之住址掛號郵寄為準。

如因拒 收或無法送達遭致退回者，均以郵局第一次投遞日視 為送達日期。」

，依上開約定，被告負有以「書面」 通知原告繳交尾款之義務，惟被告遲至96年7月3日始 以書面通知原告應於同月9日前繳交尾款，原告則於同 月5日收受該通知，則在此之前，被告既未以書面通知 原告繳交尾款，自難謂原告有給付遲延之情，是被告 尚不得以此主張同時履行抗辯，仍應負遲延給付之責 。

5、被告抗辯本件原告已主張後述債務不履行損害賠償， 不得主張違約金請求等語，惟： (1)、按債務人給付遲延者，債權人原得請求履行，如 遲延給付，係可歸責於債務人之事由所致者，債 權人並得依民法第231條第1項規定請求賠償因遲 延而生之損害，故契約內容，訂有遲延給付之損 害賠償預定額之違約金，如債務人遲延履行，債 權人自得請求違約金並請求履行 (71年3月13 日 司法院第一期司法業務研究會司法院第一廳研究 意見參照)。

(2)、查上開構成兩造契約內容之預售屋買賣定型化契 約應記載事項，第16條通知交屋期限第1項第4款 係規定：「賣方如未於領得使用執照六個月內通 知買方交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分 之5單利計算遲延利息予買方」，顯僅就賣方遲 延交屋之部分，約定違約金，並非未依債之本旨 之不完全給付部份之損害賠償之約定，更非有關 民法第359條瑕疵減少價金之約定，是原告除依 據上開規定請求逾期交屋之違約金外，並得請求 被告履行交屋之義務，而被告如就系爭房屋有未 依契約施作部份，及系爭房屋有瑕疵而未修補， 該部份分屬非依債之本旨為給付之不完全給付， 及民法第359條規定之瑕疵請求減少價金部份， 原告自得於被告不履行時，請求損害賠償及請求 減少價金，是被告此部分所辯不足為採。

6、被告復抗辯：原告就系爭房屋有額外增建，故被告交 屋尚須迴避違章查報日期，時間約3個月以及加計額外 增建之施工日期，時間約2.5個月，原告要求被告須於 房屋完工日期即為交屋，於法無據等語。

查：依上開 構成兩造契約內容之預售屋買賣定型化契約應記載事 項，第16條通知交屋期限第1項第4款之規定，賣方應 於領得使用執照「6個月」內通知買方交屋，則該6個 月期間已未短於被告所抗辯「須迴避違章查報日期， 時間約3個月以及加計額外增建之施工日期，時間約 2.5 個月」共5個半月之期間。

況被告亦抗辯原告增建 契約係先後與訴外人國亨營造有限公司 (下稱國亨公 司)及嘉峻營造有限公司 (下稱嘉峻公司)簽訂，並提 出房屋增建合約書及房屋增建代工管理委託書各1紙為 證 (本院卷二第292、296頁)，表示其非增建契約之當 事人，而被告雖於97年5月1日之言詞辯論期日表示兩 造曾口頭約定待增建部分完成再交屋，惟據原告予以 否認，被告就此部分亦未舉證以實其說，當認兩造未 因系爭房屋有增建而就交屋日期另作約定，是被告所 辯不足採信，系爭房屋之交屋日期依上開說明，仍應 於被告領得使用執照「6個月」內即95年12月15日前通 知原告交屋。

7、依上說明，被告應於95年12月15日前通知原告交屋， 惟被告遲至96年7月3日始以書面通知於同月9日交屋， 原告於同月5日收受通知，兩造嗣於同月17日完成交屋 手續，被告自屬逾期交屋，依上開規定，原告得請求 每逾1日，按已繳房地價款依萬分之5單利計算之遲延 利息。

而原告於95年12月15日時已繳房地價款為445萬 元，此為兩造所不爭執，則原告請求自95年12月15日 起計算至96年7月5日止 (原告原請求計算至96年7月9 日之違約金，嗣於97年5月27日言詞辯論期日表示違約 金僅請求至96年7月5日止)，計202日，以每日445萬元 之萬分之5單利計算，共計為449,450元 (即每日之遲 延利息為4,450,000元×5/10,000=2,225元，202日之 遲延利息為202日×2,225元/日=449,450元)，為有理 由，逾此部分之請求為無理由。

四、系爭房屋有如原告主張之瑕疵：

(一)、原告主張系爭房屋於交屋後有如下之瑕疵：1、外牆抿石因被告吊掛物品釘上鐵釘發生損壞未修復。

2、1樓紗門原有向內裝設之螺絲洞及門鎖已破壞門框，門裝設歪斜。

3、1 樓浴室磁磚不平及歪斜、1樓浴室排水不良會積水。

4、2 樓西側寢室浴室排水不良會積水、2樓西側寢室浴室天花板磁磚間隙過大未修邊。

5、3樓浴室排水不良積水。

6、1 樓客廳東側上方因2樓浴室防水不良滲水。

7、2樓西側寢室牆面彎曲。

8、3樓浴室牆壁歪斜。

9、浴廁4間，僅1間依DM裝設抽風機，其餘3間均未加裝。

10、未施作屋頂之獨立管道。

11、頂樓水塔處地面中空，業據本院送請臺灣省建築師公會鑑定，經該會指派丁○○○○○鑑定確有如上之瑕疵無訛 (詳情分述如後)，有96年11月15日之鑑定報告書在卷足考。

被告雖抗辯鑑定報告顯示鑑定人僅著重工程費用之鑑定，而非是否為瑕疵之鑑定，亦未說明瑕疵標準等語，惟此據鑑定人翁壽生到庭證稱：「 (問：鑑定書中有關一、外牆抿石、二、D2門 (1樓廚房紗門)、三、1、2(西側)、3樓浴室排水不良、四、1、2(西側)樓牆面、天花板磁磚不平整、五、2樓西側寢室、3樓浴室牆面歪斜、六、頂樓水塔處地面中空，是否屬瑕疵? 判斷標準為何?) 這些都是一般的材料及施工方法，屬於該領域的一般工人均可施作。

因為兩造合約並無施工規範，所以我用我個人的觀點來判斷是否屬於瑕疵，如上開所列都是瑕疵，這些都是一般工程的基本要求。」

(見97年5月27日言詞辯論筆錄)，表示系爭房屋雖無明定施工規範，然原告所指如題意所示瑕疵之部分，其工程之施工方法及所使用之材料均屬一般，且屬於該領域的一般工人可施作的部分，以一般工程的基本要求為標準，已可認定為瑕疵。

而以鑑定人丁○○○○○已執業9年，設計如系爭房屋之社區有超過10批以上之經驗 (見本院卷二第149、152頁)，應認其判斷瑕疵之標準不致逾越通常交易觀念，且為適格之鑑定人。

被告雖抗辯系爭房地買賣價金甚低，應有較低之標準，惟系爭房地買賣價金縱較低，房屋之興建仍應有其最基本之品質，依鑑定人之鑑定，上開瑕疵部分已低於一般工程的基本要求，顯屬瑕疵無訛，是被告此部分所辯，亦不足採。

(二)、被告雖以本件鑑定報告中未詳加敘明瑕疵認定之標準及所列之工程費用有非必要之部分，而請求本件再送臺灣省營建公會為鑑定。

惟有關瑕疵認定之標準業據鑑定人即丁○○○○○到庭證述明確 (如前所述)，並將工程費用之必要性詳予說明 (詳後述)。

且按：依建築師法第37條訂定之省（市）建築師公會建築師業務章則第2、3條明定：「建築師為自由職業之一，其任務為受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務。

並得代委託人辦理申請建築許可，招商投標，擬定施工契約及其他工程上之接洽事項，一面受委託人之酬金，一面運用其藝術及技術上之學術與經驗盡其業務上應有之各項業務。

在設計時期，建築師對於委託人處於顧問之地位，貢獻意見及設計繪圖。」

、「建築師之主要業務分為勘測規劃、詳細設計、現場監造。」

，同章則第6條並規定：「現場監造事項規定如左：一、監督營造業及其他設備廠商依照詳細設計圖說施工。

…。

」，是建築師之業務範圍既涵括辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等業務，且現場監造為其主要業務，營造業有無依照詳細設計圖說施工甚且受其監督，而本件鑑定人翁壽生為臺灣省建築師公會所指派之合格建築師，且已執業9年，應認其有鑑定系爭房屋有否瑕疵之能力，是被告聲請將本件再送臺灣省營建公會為鑑定之證據調查，為不必要，於此敘明。

(三)、復就被告針對各部分瑕疵之抗辯，及修復各項瑕疵所需工程費用，判斷如後： 1、外牆抿石部分：被告抗辯此部分瑕疵業已修繕完成，該修繕之材料，因供料時間先後，產生色差，非因劣質材料所致，若以色差即認定材質、施工工法與一般標準不符，洵屬有失公平。

況且該第2次鑑定報告之估價金額，顯不符市場行情。

查：(1)、系爭房屋外牆抿石於96年5月22日第1次鑑定時，發 現有3處鑽孔之瑕疵，於同年11月15日第2次鑑定時 ，有2處仍未修繕，1處雖有修繕痕跡，但修繕結果 不符合一般性標準，此有96年11月15日之鑑定報告 (下稱第2份鑑定報告)含照片在卷可考 (見鑑定報告 第7、14、15頁)，是被告抗辯已全部修繕完成，不 足採信。

(2)、系爭工程費用經鑑定未稅價格為39,750元，有第2次 鑑定報告所附鑑定項目工程修復費用明細表可參 ( 見鑑定報告第10頁明細表貳、一)，被告雖辯稱此估 價金額不符合市場行情，惟並未舉證以實其說，所 辯尚無可採。

2、1樓紗門部分：被告抗辯該門框已進行調整，目前開關及使用順暢，且功能未欠缺。

查：(1)、1樓紗門於同年11月15日第2次鑑定時，發現雖有修 改，但仍然歪斜，且門框留有原裝設錯誤之鑽孔， 此有第2份鑑定報告含照片在卷可考 (見鑑定報告第 7 、15、16頁)，是縱該紗門開關及使用順暢，但因 該紗門裝置歪斜，且門框留有原裝設錯誤之明顯鑽 孔，依一般性標準，顯屬瑕疵，是被告所辯不足為 對其有利之認定。

(2)、系爭工程費用經鑑定未稅價格為19,000元，有第2次 鑑定報告所附鑑定項目工程修復費用明細表可參 ( 見鑑定報告第10頁明細表貳、二)。

3、1、2 (西側)、3樓浴室地磚及地坪洩水部分：被告抗辯所謂排水不良，應指污水無法暢通流出而有淤積之情形，惟觀第2次鑑定報告之照片，該疑似積水之水量甚微，僅是浴室使用過之正常痕跡，並無排水不良之問題，且依社會通念暨該屋價額衡量，非屬瑕疵。

查：(1)、本院96年11月2日會同鑑定人至現場履勘時，經實地 放水測試，並於關水至少10分鐘後檢視，現場仍有 積水，而鑑定結果認浴室必須排水順暢，可以有潮 濕現象但不可積水，此有本院96年11月2日勘驗筆錄 及第2份鑑定報告含照片在卷可考 (見鑑定報告第8 、16、17、20頁)，此3間浴室因仍有積水，自屬排 水不良，而有瑕疵，被告辯解並非瑕疵，顯不足採 。

(2)、系爭工程費用經鑑定未稅價格為11,500元，有第2次 鑑定報告所附鑑定項目工程修復費用明細表可參 ( 見鑑定報告第11頁明細表貳、三)。

4、1、2樓 (西側)樓牆面、天花板瓷磚不平整部分：被告抗辯於現場勘驗並無鑑定此項。

查：(1)、本院於96年4月23日及同年11月2日會同鑑定人至現 場履勘時，均依照原告所請求之鑑定項目逐一檢視 ，並請鑑定人針對各該部分逐一鑑定，而鑑定報告 所稱「1、2樓 (西側)樓牆面、天花板瓷磚不平整」 之部分，即係原告所陳報「鑑定項目二、3、一樓浴 室地板磁磚不平，天花板磁磚歪斜…。

…。

5、…二 樓西側寢室浴室天花板磁磚間隙過大而未修邊，… 。」

之部分 (見本院卷一第125頁)，鑑定報告就此 部分亦有說明 (見第2份鑑定報告第2頁 (二)3、5) 。

而此部分經鑑定人鑑定亦認天花板磁磚歪斜、間 隙過大未修邊，依一般性標準，已屬瑕疵，此經鑑 定人到庭證述明確，已如前述，並有第2次鑑定報告 含照片在卷可稽 (見鑑定報告第17、18頁)，是被告 辯解顯屬誤會，而不可採。

(2)、系爭工程費用經鑑定未稅價格為20,000元，有第2次 鑑定報告所附鑑定項目工程修復費用明細表可參 ( 見鑑定報告第11頁明細表貳、五)。

5、牆面歪斜修改部分：被告抗辯該歪斜為容許之誤差範圍內，未影響房屋之生活機能、美觀，依通常交易觀念，不屬瑕疵。

查：(1)、2樓西側寢室及3樓浴室牆壁確有彎曲、歪斜等情， 業經本院於96年4月23日及同年11月2日會同鑑定人 至現場勘驗無誤，此有本院勘驗筆錄及第2份鑑定報 告含照片在卷可考 (見鑑定報告第20、21頁)，鑑定 人亦到庭證述上開牆壁彎曲、歪斜之程度，依一般 性標準，係屬瑕疵，已如前述，是被告辯解並非瑕 疵，委無足採。

(2)、系爭工程費用經鑑定未稅價格為23,500元，有第2次 鑑定報告所附鑑定項目工程修復費用明細表可參 ( 見鑑定報告第11頁明細表貳、六)。

6、頂樓水塔處地面中空修復部分：被告抗辯此部分業經修復。

查：(1)、鑑定人於96年11月15日第2次鑑定時發現頂樓水塔處 地面中空部分，雖然表面塗上樹脂，但仍未與表面 密合 (即仍係中空)，此有第2份鑑定報告含照片在 卷可考 (見鑑定報告第9、21頁)，是被告雖曾修繕 ，但仍未將原有瑕疵改善，瑕疵仍然存在，是被告 辯稱已修復，不足信憑。

(2)、系爭工程費用經鑑定未稅價格為9,950元，有第2次 鑑定報告所附鑑定項目工程修復費用明細表可參 ( 見鑑定報告第10頁明細表貳、十一)。

7、屋頂獨立管道：被告就系爭房屋並未針對屋頂之雨水排水另設管道間乙節固不否認，惟抗辯：建材暨設備表所載「【給排水設備】（二）陽台與屋頂之雨水排水，以獨立管道，由一樓排入公共溝渠。」

，係表示陽台與屋頂之雨水排水分開排放，而因系爭房屋屋頂並無陽台，故屋頂之雨水排水已是經由獨立管道排放。

查：(1)、鑑定人翁壽生到庭證述：「 (問：契約所附建材暨 設備表中給排水設備以獨立管道何意？(提示)）我 認為該項記載的意思是水管不埋設在柱子裡，另設 管道間，以避免減少結構的斷面面積，至於二戶水 管有無共用要看當事人約定，鑑定項次12即是以另 設管道間去估價。

因為921地震的時候發現合乎建築 規範的房子，柱子裡放太多的管路造成結構斷面的 減少，導致耐震能力不如預期，後來建築法規就規 定放在柱子裡管線的規格不可以超過二英吋，因為 原告主張與隔壁戶分開管線，柱子裡的就只能放一 個水管，所以我就訂一管道做鑑定。

我認為系爭規 定也是指二戶有各自獨立管道及管道間。」

、「(問 ：為何不是指雨水與污水各自有獨立管道？）法律 規定，不須特別強調。」

、「 (問：屋頂有沒有陽 台跟有沒有獨立管道有關係嗎？)陽台與屋頂的雨水 不須要有獨立管道分開排放。」

(見本院卷二第151 頁)，是應認兩造契約附件之「建材暨設備表」，其 中有關「給排水設備（二）陽台與屋頂之雨水排水 ，以獨立管道，由一樓排入公共溝渠」之記載，係 指系爭房屋屋頂之雨水排水管，不置入房屋之柱子 內，而採另設管道間方式獨立排放，以避免減少柱 子結構的斷面面積，是被告上開抗辯，不足為採。

(2)、系爭工程費用經鑑定未稅價格為13,000元，有第2次 鑑定報告所附鑑定項目工程修復費用明細表可參 ( 見鑑定報告第10頁明細表貳、十二)。

8、浴室加設抽風機：被告就尚有3台抽風機未裝設於浴室內之事實固不否認，惟辯稱：被告僅承諾贈送抽風機，並不負安裝服務，且抽風機之中階品質價位應為每台400元。

查：(1)、兩造契約附件之「建材暨設備表」於「附贈設備」 中記載「 (一)屋頂預留三合一太陽能熱水器配線管 路。

(二)、每戶附贈統一專用信箱。

(三)、各戶浴 廁統一加送抽風機。

(四)、每戶進出門口裝送獨立 式交換對講系統。

(五)、車庫加設汽車清洗專用水 龍頭。

(六)每戶附贈乙個壹噸專用不鏽鋼水塔。」

(見本院卷一第26頁)，由上開贈設之設備小至專用 信箱，大至1噸之不鏽鋼水塔，倘建商僅贈送器材， 而不負責安裝，實有違一般消費者之認知；

而鑑定 人丁○○○○○亦到庭證述一般建商贈送抽風機， 應免費安裝等語 (見本院卷二第152頁)，是被告抗 辯不負安裝服務，顯屬無稽，不足採信。

(2)、系爭工程鑑定人原以中上品質之抽風機為訪價，並 鑑定連工帶料，裝設1台抽風機之未稅價格為2,200 元 (3台即為6,600元)，再加上排風管吊管及管路裝 潢含補土油漆之費用16,000元，系爭工程未稅價格 共22,600元，有第2次鑑定報告所附鑑定項目工程修 復費用明細表可參 (見鑑定報告第12頁明細表貳、 十三)，並經鑑定人到庭證述在卷 (本院卷二第148 頁)，惟兩造就契約約定應贈送之抽風機並未約定特 定樣式或品質，依民法第200條之規定：「給付物僅 以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思 不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。」

，是被告僅負給付中等品質之抽風機之義務，而中 等品質之抽風機經鑑定人丁○○○○○到庭證述，1 台價值約800至850元 (見本院卷二第148頁)。

被告 雖辯稱1台中等品質之抽風機價值僅400元，並提出 估價單1紙為證 (本院卷二第167頁)，而該估價單上 雖載明抽風機1台400元，惟該抽風機是否為中等品 質之抽風機，被告並未舉證證明，是尚難認定中等 品質之抽風機每台價值為400元。

另就裝設之工資， 鑑定人丁○○○○○到庭證稱：裝設3台抽風機之工 資合計為1千元等語 (97年5月27日言詞辯論筆錄)， 是如每台抽風機以鑑定人所述價格較低之800元計算 ，3台即為2,400元，裝設工資為1千元，加上排風管 吊管及管路裝潢含補土油漆之費用16,000元，系爭 工程之未稅價格計為19,400元。

9、混凝土澆置用泵浦壓送車： 被告抗辯：此部分無使用泵浦壓送車之必要等語。

查： 鑑定報告固於「鑑定項目工程修復費用明細表貳、十」 列有「混凝土澆置用泵浦壓送車」未稅價格5,000元之工 程費用，惟混凝土澆置用泵浦壓送車原係預計使用於「1 樓廚房前原應施作RC牆」、「1樓後院分戶牆」及「屋頂 女兒牆」此3項工程，與瑕疵修補工程無涉，且鑑定人亦 到庭證述此部分費用已估計於「屋頂女兒牆」之工程費 用內，而係贅列等語 (見本院卷二頁第148頁)，故此部 分費用為不必要。

10、包商利潤管理費：被告抗辯：本件係買受人就系爭房屋是否有瑕疵存在為爭執，與營造業鏈間之承攬關係有異，何以涉及包商利潤管理費? 退萬步而言，縱本件有進行工程之必要，其規模程度並不會有再發包工程之情事。

是此包商利潤管理費並非必要支出等語。

查：(1)、系爭房屋有原告所主張之各項瑕疵，已如前述， 所須進行之修復工程多達8項，亦列明如上，如須 由買受人即原告自行尋找各領域之工人到場施作 ，則以原告並非建築專業人士，無相關背景知識 ，欲以一己之力找齊適格之工人到場施作，實有 困難，縱使能找到適格之工人到場施作，原告是 否有能力監工，亦有疑問。

再者，鑑定人丁○○ ○○○亦到庭證述：本件須進行之工程項目很多 ，非專業人士要找到各種專業的工人較為困難， 且依工程慣例，施工項目眾多時會請人統一管理 、監工，而包商利潤管理費就是該人的報酬，本 件編列包商利潤管理費係屬工程慣例等語 (本院 卷二第148、150、151頁)，是此部分費用應屬必 要費用，被告辯解非必要費用，不足為採。

(2)、鑑定人係以工程費用未稅價格之7%作為包商之利 潤管理費 (見第二份鑑定報告第12頁鑑定項目工 程修復費用明細表「參」)，則以系爭房屋上開8 項瑕疵修補工程費用未稅價格共計156,100元，則 7% 之包商管理費即為10,927元。

(四)、被告雖辯稱：原告交屋當天，拒絕就系爭房屋進行驗收，具體指出瑕疵，僅概稱尚有如臺灣省建築師公會所鑑定之項目未改善，惟建築師公會第1次之鑑定結果距離交屋當天已有數月之久，豈可取代交屋當天之現況；

原告既未於當天檢查受領物，此部分之過失即應由原告自己負擔。

因原告未為民法第356條第1項之通知，依民法第356條第1、2項之規定，原告即為承認其所受領之物，並無如原告所主張的瑕疵存在。

惟查：原告於交屋時已表示系爭房屋尚有如鑑定人於96年5月22日製作之第1次鑑定報告所指之瑕疵未改善，此有原告提出之客戶交屋驗收記錄表於客戶驗收意見欄記載「經點交發現台灣建築師公會所鑑定項目均未改善，俟法院判決後 (地方法院)雙方配合辦理。

…」等語在卷可按 (本院卷一第161頁)，而第1次鑑定報告已詳列系爭房屋之瑕疵，原告引用該鑑定報告自屬已具體指出瑕疵。

況系爭房屋經鑑定人於交屋後進行第2次鑑定，原告所指之瑕疵處均未修補，縱有修補，瑕疵亦仍然存在，已如前述，是被告交屋時，系爭房屋確有原告所指之瑕疵存在無訛，則原告上開表示已屬將該等瑕疵通知出賣人。

又民法第356條第1項僅規定「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。

如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應通知出賣人」，並未規定買受人須在出賣人面前逐一檢查有否瑕疵，是原告縱未於交屋當日，於被告面前逐一檢查，亦不因此而失權，其於交屋時既將系爭房屋之瑕疵通知被告，核屬踐行民法第356條所規定之檢查通知義務，並未承認系爭房屋無瑕疵，被告上開辯解，實不足採。

(五)、依上說明，上開8項瑕疵修復工程費用未稅價格共計為156,100 元，加計5%之營業稅後價格為163,905元，再加上包商利潤管理費10,927元，是原告為修補上開瑕疵共須支出174,832元。

從而，原告依民法第359條之規定，請求減少價金174,832元，即為有理，應予准許；

逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

五、系爭房屋之廣告DM中，有關2樓主臥室浴室之設計應構成契約之一部分：

(一)、原告主張被告未依據系爭房屋之廣告DM建造2樓主臥室浴室之浴缸，亦未施作截水溝，爰請求此部分債務不履行之損害賠償等語，被告則抗辯廣告DM不構成契約之內容及系爭浴室內之淋浴拉門輪軌即係原告所稱之截水溝等語。

(二)、按消費者保護法第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；

消費者保護法施行細則第二十三條亦規定廣告的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。

預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部，最高法院89年度台上字第746號判決意旨參照。

(三)、系爭房屋之廣告DM係依照賣屋現場之樣品屋所拍攝乙情，為兩造所不爭執。

而原告與被告訂立系爭房屋預定買賣契約時，房屋尚未興建，屬預售屋之買賣，則在無成品可供原告檢視之情況下，原告自僅得以廣告DM及現場樣品屋之展示，認定將來實屋之樣貌、品質，並以之作為價金是否合算之重要考量，是揆諸上開說明，該廣告DM之內容，應構成契約之一部分。

況廣告DM上於2樓主臥浴室浴缸之設計與截水溝之設置已屬具體而明確，並非抽象或個人主觀之感受，以之作為契約之一部分，對出賣人即被告而言，亦無何顯失公平之處。

被告雖抗辯系爭房屋預定買賣契約書第貳點已明定：「本預售房屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表依合約書為準。」

，惟依前開「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中「不得記載事項」第1條即規定「不得約定廣告僅供參考」，而系爭房屋預定買賣契約書第貳點所定之文意係：廣告如未訂於合約中者即屬僅供參考，應認違反上開規定而認為無效，是被告此部分抗辯，不足為採。

(四)、查系爭房屋2樓主臥室浴室之浴缸其邊緣加裝不鏽鋼邊條，地面未施作截水溝，淋浴處有拉門等情，業據本院到庭勘驗屬實，有現場照片附於鑑定報告書內可憑，而系爭房屋之廣告DM上，於2樓主臥室浴室部分，其浴缸邊緣並未加裝不鏽鋼邊條，於淋浴處與洗手檯間之地面有截水溝等情，有廣告DM在卷可按，則2樓主臥室浴室之浴缸實品及地面無截水溝之設計，顯與廣告DM所示不同。

被告雖抗辯淋浴處之拉門輪軌即係廣告DM上之截水溝，惟據鑑定人翁壽生到庭證稱：「截水溝與拉門無關係，功能也無關係。

如果是供拉門使用，牆壁應該也會留溝槽，但DM的牆壁上沒有留，所以我認為是截水溝。

如果拉門不做溝槽，穩定度比較差，既然要做溝槽，應該連牆壁都要作。」

(見本院97年5月27日言詞辯論筆錄)，是被告辯稱淋浴處之拉門輪軌即係廣告DM上之截水溝等語為不可採。

(五)、系爭浴室之建造與廣告DM之設計不同已如前述，原告依據契約關係，請求債務不履行之損害賠償，即屬有據。

查將原浴室改造成與廣告DM所示相同之設計，其工程費用未稅價格為4萬2千元，含5%之營業稅為44,100元，業經鑑定人丁○○○○○鑑定在案，有96年5月22日鑑定報告書在卷可憑 (參所附鑑定項目工程修復費用明細表貳、第四點)。

被告雖質疑工程費用包含「馬桶新品安裝」，而辯稱：改造系爭浴室不需更換馬桶，惟經鑑定人翁壽生到庭證稱：「 (問：2樓主臥浴室為何要安裝馬桶新品？)因為鑑定內容是要把原有浴室修改成跟DM一樣，因為牽涉到整間裝璜的修改，依照以往的經驗，破壞馬桶的機率超過百分之五十。」

(見本院卷二第147、148頁)，則因將系爭浴室裝潢成如廣告DM所示，將有超過百分之50之機率使原有馬桶受損，則安裝馬桶新品之費用顯屬必要，是被告此部分抗辯尚無足採。

從而，原告請求此部分債務不履行之損害賠償44,100元，為有理由，應予准許。

六、後院分戶牆未在兩造契約範圍內：原告雖主張依據房屋預定買賣契約書附件五之「全區平面配置圖」 (下稱系爭配置圖)，被告有施作後院分戶牆之義務，因被告未施作，故請求債務不履行之損害賠償等語，惟被告抗辯系爭配置圖上，於各戶後院所繪之界線僅為標示各戶使用之範圍，並非牆壁等語。

經查：系爭配置圖於各戶後院固劃有界線，惟該界線係一連串「短直線加一點」之符號所組成之虛線，並非實線，此有系爭配置圖在卷可憑 (本院卷一第27頁)，則系爭配置圖上既無標示各線條意義之圖說，尚難認該一連串「短直線加一點」之符號所組成之虛線為牆壁，且依一般經驗法則，標示為「實線」者始表示為「實物」，系爭配置圖於各戶後院所繪並非實線，實難認兩造訂約時已約定各戶後院應蓋有分戶牆。

況由「全區平面配置圖」此名稱，即可知悉系爭配置圖之用意係在顯示各戶間之相對位置，車位係雙車位或單車位等配置，而非細部建築之標示，是被告辯稱各戶間之界線僅為標示各戶使用之範圍等語為可採。

從而，原告依據契約關係，請求被告給付未施作分戶牆之債務不履行損害賠償為無理由。

七、被告應將未施作原房屋後牆 (即現一樓廚房前之位置)及屋頂女兒牆之工程費用退還原告：原告主張兩造合意不施作原房屋後牆 (即現一樓廚房前之位置)及屋頂女兒牆，依據系爭房屋預定買賣契約第6條第4項，此部分應作減帳，是被告應將未施作此部分工程所減省之費用退還原告等語。

被告則抗辯：原房屋後牆已因原告增建而仍成為1樓房屋本體之外牆，被告並非無施作；

屋頂女兒牆被告本有施作，係經原告要求變更，被告進而打除等語。

經查：

(一)、系爭房屋預定買賣契約第6條第4項明定：「工程變更事項經雙方於工程變更單上簽認後，由賣方提出追加減費用，…。

工程變更若為減帳，則於交屋時一次結清。

…。」

，有系爭契約書在卷可稽。

是依上開契約規定，如工程變更後，兩造有合意被告不須施作之工程，則被告因未施作而減省之工程費用，均應辦理減帳。

(二)、原設計房屋後牆部分：1、被告就原設計房屋後牆之位置並未施作RC牆乙節固不 爭執，惟抗辯該部分之牆壁已因原告增建而仍成為1樓 房屋本體之外牆等語。

查原設計房屋後牆之位置，因 原告將廚房後推，而未興建牆壁，現廚房之空間係另 外增建，屬原告與國亨公司 (或國亨公司倒閉後，承 接之嘉竣公司)間增建契約之工程範圍，現1樓房屋於 增建部分之外牆係國亨公司 (或嘉竣公司)基於與原告 間之增建契約所興建，該部分外牆之價金亦計算在該 增建契約之增建款中，此為兩造所不爭執，而被告已 自承非增建契約之當事人，是被告不得執此抗辯原房 屋後牆已興建，僅係興建位置不同，而拒絕依上開契 約規定將未施作之工程費用辦理減帳。

2、原房屋後牆之工程費用未稅價格，經鑑定為15,840元 ，此有第2次鑑定報告在卷可憑 (參所附鑑定項目工程 修復費用明細表貳、七)。

(三)、屋頂女兒牆部分：被告抗辯已有施作，嗣因原告要求變更而打除等語。

查：1、證人即被告前協理丙○○到庭證稱：「 (問：系爭房 屋屋頂的女兒牆有無施做？)我離職時系爭房屋已經建 好拿到使用執照，我知道有好幾戶沒有要做，我們是 用木板做牆，等到使用執照核發後我們再拆除，但我 不確定是否包括系爭房屋。」

，則依據證人丙○○所 述，如住戶不願施作女兒牆，被告均係以木板做一假 牆，待取得使用執照後即將該木板牆拆除，而被告所 提出之房屋平面圖 (本院卷二第105頁)，於屋頂女兒 牆部分亦註明「使照后打除」，參以證人丙○○所述 ，堪認系爭房屋之女兒牆亦係用木板暫作一假牆，並 未施作RC牆，是被告辯稱已施作女兒牆等語，不足採 信。

2、屋頂女兒牆之工程費用，經鑑定未稅價格固為22,740 元，(參96年11月15日鑑定報告所附鑑定項目工程修復 費用明細表貳、第九點)，惟被告抗辯租用泵浦壓送車 (須5千元)之必要性，經鑑定人翁壽生到庭證稱：「 ( 問：為何須泵浦壓送車？)第七、八、九項須要混凝土 ，常見的做法是使用泵浦壓送車，如果不用的話用人 工搬運也可以，人工的部分，我認為如果前置作業規 劃完備，可以在同一天進行，如此只須要一大工貳仟 元及一小工壹仟伍佰元。」

，是此部分應認泵浦壓送 車尚非必要，而以一大工及一小工施工即可，則屋頂 女兒牆之工程必要用費應為21,240元(即22,740-5, 000+3,500=21,240)，則原告依據契約規定，請求被告 退還此部分工程費用，自屬有理，應予准許

(四)、綜上，原告依據契約規定，請求被告退還上開部分工程費用共37,080元 (15,840+21,240=37,080)，自屬有理，應予准許。

八、依上所述：原告可得請求被告給付之金額為遲延交屋之違約金449,450元、瑕疵部分減少價金174,832元、2樓主臥室浴室部分債務不履行之損害賠償44,100元及兩造合意未施作工程應減帳部分37,080元，共計705,462元。

從而，原告依據上開請求權，訴請被告給付705,462元，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

九、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

本件原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，原告請求自擴張聲明狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。

查本件擴張聲明狀繕本係於96年7月25日合法送達被告，此為被告所自承 (見96年8月9日民事綜合答辯狀，本院卷一第175頁)，則原告就其勝訴部分即705,462元，請求自96年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之範圍內，洵屬正當，應予准許。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十一、訴訟費用：本件原告部分勝訴，本院審酌原告勝訴之比例及敗訴之原因，爰命訴訟費用由原告負擔10分之4，餘由被告負擔。

十二、本判決原告勝訴部分，本院依原告聲請，宣告原告於為被告提供23萬元之擔保後，得假執行；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。

另本院依同法第392條第2項之規定，依被告聲請，宣告被告得預供705,462元之擔保後，免為假執行。

十三、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 蘇姵文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 林朝雄