嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,97,朴簡,130,20081223,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度朴簡字第130號
原 告 丙○○
原 告 丁○○
前列二人共同
訴訟代理人 林芳榮律師
被 告 乙○○
法定代理人 戊○○
巷3弄
訴訟代理人 顏伯奇律師
上列當事人間確認地上權不存在事件，於民國九十七年十二月九日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認被告就原告共有坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六之三地號、面積八七點五平方公尺，地上權不存在。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：（一）原告起訴聲明原為「確認被告就原告共有坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號、面積八七五平方公尺、權利範圍各二十分之一，地上權不存在」，起訴狀繕本並於九十七年八月六日送達被告，嗣因系爭地號經判決分割確定，原告於九十七年十月二十八日具狀將訴之聲明更正為「確認被告就原告共有坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六之三地號（以下簡稱系爭土地）、面積八七點五平方公尺，地上權不存在」，被告對於原告訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款、第二項規定，視為同意變更，合先敘明。

（二）另按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年台上字第一二四○號判例意旨參照）。

本件原告主張被告就前揭土地之地上權不存在，惟被告分割前之九十七年三月二十七日，以因時效取得前揭土地之地上權登記請求權為由，向嘉義縣朴子市地政事務所申請登記為之地上權人，經該所受理並為前揭調處等情，有本院依職權向嘉義縣朴子地政事務所函查之相關資料附卷可資為佐，並為被告所不爭執。

是兩造間就被告對其各別占用之前揭土地是否享有地上權登記請求權之法律關係即屬不明確，而造成原告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位得以本件確認判決除去。

準此，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：緣坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地，在未分割前，為兩造與其他共有人所共有，被告申請依時效取得地上權，經嘉義縣政府核定准被告以時效取得四一六地號地上權登記。

然依民法第八百三十二條：稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。

是要取得地上權，必須在他人土地上「有建築物」或「其他工作物」、「竹木」為目的，除此之外，依法不得取得地上權。

系爭土地為空地，是供公眾通行之廟埕，並無「建築物」、「其他工作物」、「竹木」，故依法不得請求登記地上權，嘉義縣政府核定准被告以時效取得地上權登記，乃為違法之核定。

再者，嘉義縣政府九十七年七月三日下午十四時，所召開之調處，未合法通知共有人，其等均未收到掛號通知，亦均未參與調處，在共有人均未參與調處下所為之調處，依法應為「調處不成立」，是為無效之調處，不生任何效力。

又調處記錄表也未合法送達，依法亦不生送達效力，縱上理由，被告對於原告分割後之四一六之三土地，地上權自是不存在等語云云，為此，爰依法提起本訴，並聲明請求：確認被告就原告所有坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六之三地號，面積八七點五平方公尺，地上權不存在。

二、被告方面表示：被告於七十三年興建新廟時，曾出面要求購買原告之持分，原告主張伊祖先有同意只是無法確定係捐贈或出售而不了了之，而後乙○○興建新廟使用迄今，原告均未出面阻擋抗爭，足認被告乃和平、占有系爭土地。

至於原告所稱系爭土地乃空地、供公眾通行之廟埕，並無建築物、工作物或竹木，與地上權要件不符云云，惟查：鈞院前往勘驗時，系爭四一六之三地號土地上建有花圃、水溝及水泥池，供人通行、排水、擺攤、廟宇陣頭進出之使用；

按依土地法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋，樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」，另法務部八十一年八月二十九日法八一律一二九二六號函亦以：按民法第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」

所謂「其他工作物」，依學者見解，係指建築物以外，在土地上空、土地表面與地下之一切設備而言，例如地埤、水圳、深水井、提防... 等」，因此，民法第八百三十二條所例示之工作物範圍廣泛，故本件被告施設於系爭土地上之「花圃、水溝及混凝土鋪面」，應屬於工作物範圍等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。

民法第八百三十二條訂有明文。

又在以時效取得地上權，需以行使地上權之意思佔有系爭土地。

最高法院八十二年台上字第一八三二號判決可資參照。

經查：

（一）系爭土地為原告二人所共有，乃於九十七年六月十日分割自嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地，而分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地，共有人為兩造及蔡銃、蔡榮良、蔡建心，而被告先後於七十五年八月、同年十一月、七十六年九月、同年十一月、八十二年二月間取得系爭土地一百三十五分之六十二、一千六百二十分之五十七、五十四分之一、五十四分之一、七十二分之十一之持分，故至八十二年三月二日止，共計取得系爭地號五千四百分之三千六百九十五之持分，有地籍謄本一份附卷可資為憑，自堪信為真實。

（二）按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。

最高法院五十七年台上字第二三八七號判例可資參照。

本件被告抗辯自七十三年以前，即使用系爭土地鋪設水泥廣場，並請求傳訊證人甲○○作證，證人甲○○乃於本院勘驗期日證述稱：係爭土地於七十三年前為舊廟之廣場範圍，七十三年蓋建新廟以後之今，仍供作新廟廣場之用，而系爭土地目前由被告設置水泥地廣場使用，業經本院會同嘉義縣朴子地政事務所測量員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄一紙、複丈成果圖在卷可憑，關於被告於七十三年前即占用系爭土地部分，因證人甲○○自承：「（問：你何時開始常常在被告廟出入？）七十三年時當重建委員，就常常出入被告廟... 」，既證人甲○○當時並未經常出入廟宇，且七十三年之狀況距今二十餘年，證人之印象是否正確，非無可疑，就七十三年新廟蓋建之後，因被告陸續取得分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地之持分，以如前述，並於八十三年間成為分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地，持分最大之共有人，睽諸前開說明，被告對於分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地之全部（含系爭土地），本有使用收益之權，被告僅於系爭土地鋪設水泥廣場，供遊覽車輛停放、攤販設攤，其餘共有人亦得自由出入，被告使用之程度，是否超過其應有部分，並非無疑，今被告為共有人之一，竟主張係基於行使地上權之意，而使用分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地之全部（含系爭土地），顯與一般常情相違，且未舉證證明被告乃基於行使地上權之意思，而非共有人行使共有權之意思為使用系爭土地，被告主張因時效取得地上權，難認與法相符，被告抗辯自始基於地上權之意使用系爭土地，自難採信，原告起訴確認被告就原告共有座落嘉義縣東石鄉○○○段四一六之三地號、面積八七點五平方公尺，地上權不存在，洵屬有據，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 康存真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
書記官 林秀惠