嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,98,嘉簡,502,20091026,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度嘉簡字第502號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
被 告 丙○○
前列二人共同
訴訟代理人 楊勝夫律師
上列當事人間請求塗消抵押權登記等事件，本院於98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

（一）緣被告乙○○於民國83年12月14日，以其所有嘉義市○路○段161-3、161-4、164-4及165-1地號土地（下稱系爭土地）設立第二順位抵押權予原告，及開立票面金額新台幣（下同）75萬元之本票乙紙作為擔保，向原告借款70萬元，並約定於84年7月底前，塗消或清償第一順位50萬元最高限額抵押權，使原告成為第一順位抵押權人，以擔保原告對於被告之債權未來能完全受償。

惟被告事後均未依約塗消或清償第一順位抵押權，亦未返還借款，嗣於95年4月20日為逃避原告之追索，竟以無償之方式，將系爭土地第一順位最高限額抵押權讓與其妹即被告丙○○，使原告難以獲得債權之滿足，且被告乙○○復已陷於無資力之狀態，是爰依民法第244條第1項、第4項提起本件訴訟。

（二）因之聲明：被告間就坐落嘉義市○路○段161-3、161-4、164-4及165-1地號土地所有權全部，於95年4月20日設定抵押權利價值本金最高限額50萬元之抵押權設定債權行為，應予撤銷；

被告丙○○應將前揭第一順位抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告則以：

（一）系爭土地上所設定之第一順位50萬元最高限額抵押權，係因被告乙○○為擔保於83年10月間向訴外人丁○○借貸50萬元之債務，而辦理丁○○為第一順位之抵押權設定登記；

嗣於95年4月間因訴外人丁○○向被告乙○○求償，而被告乙○○無力清償，乃商請被告丙○○代為清償並將抵押權設定辦理變更，非如原告所稱未取得任何對價。

（二）又按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。

民法第295條第1項前段定有明文。

本件訴外人丁○○對被告乙○○之50萬元之債權，既因被告丙○○之代償而讓與，以抵押權為擔保之權利自然因債權之讓與而同時移轉於被告丙○○，此種因代為清償而讓與取得債權，並非無償行為，自非有害於原告對被告乙○○之債權，原告主張依民法第244條第1項規定訴請撤銷，顯非有理，請准駁回原告之訴。

（三）再者，被告丙○○係因代償債務，致從訴外人丁○○受讓債權，而依法取得系爭第一順位抵押權，並非直接由被告乙○○設定抵押，原告主張被告乙○○為逃避原告之追所索，而與被告丙○○通謀意思表示設定最高限額抵押權等情，與事實不符，自無理由。

（四）因之聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

（一）被告乙○○於83年10月27日，為擔保其與訴外人丁○○間50萬元之消費借貸債務，以其所有之系爭土地設定第一順位50萬元之最高限額抵押權予訴外人丁○○。

（二）被告乙○○於83年12月14日，以其所有系爭土地設立第二順位抵押權予原告，及開立票面金額75 萬元之本票乙紙作為擔保，向原告借款70萬元，並約定於84年7月底前，塗銷或清償第一順位50萬元最高限額抵押權，使原告成為第一順位抵押權人。

（三）被告乙○○迄今仍未塗銷或清償第一順位50萬元最高限額抵押權，亦未償還對原告70萬元之借款，而被告丙○○現為系爭土地之第一順位50萬元最高限額抵押權之抵押權人。

五、本件爭點：被告二人間是否有詐害原告債權之無償讓與第一順位抵押權設定登記之法律行為？

六、本院得心證之理由：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文之規定。

又民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴；

債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，須具備下列之條件：（1）為債務人所為之法律行為（2）其法律行為有害於債權人（3）其法律行為係以財產權為目的 (4)如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。

至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問，此有最高法院72年度台上字第4225號判決及42年台上字第323號判例意旨得資參照。

依前揭法律規定及判例意旨，本件原告既主張被告二人間有詐害債權行為，而請求撤銷被告二人間之抵押權設定行為，自應就債務人有為法律行為、其法律行為有害於債權人、其法律行為係以財產權為目的等要件盡舉證之責。

（二）依本院依職權向嘉義市地政事務所函詢系爭土地抵押權設定及異動情形，有該所98年9月22日嘉地一字第0980009207號函及所附之土地登記謄本及異動索引等資料（均附卷足參），僅足以說明系爭土地之第一順位抵押權係由訴外人丁○○讓與被告丙○○；

又被告丙○○亦到庭供稱：受讓系爭土地第一順位抵押權係因代被告乙○○清償對於丁○○之債務等語，核之與上開登記謄本所載，亦無不合之處；

原告既然主張被告二人間係因無償讓與抵押權設定登記，自應舉出積極之證據以供調查，然原告並無舉出任何確實證據資料證明斷被告間是否有無償讓與之詐害原告債權行為存在，故僅憑系爭土地之登記謄本所顯示之第一順位抵押權人異動事實，並無以證明被告間有詐害債權之事實。

（三）又原告雖另提出其與被告乙○○所簽立切結書乙紙，作為被告應塗銷第一順位抵押權之依據，然被告乙○○是否按照與原告於83年間所約定之借款契約履行提供原告設定第一順位抵押權人之登記，乃屬該借款契約履行之問題，與本件丙○○因受讓債權而登記為第一順位抵押權人無涉；

縱被告乙○○未依約為塗銷或清償第一順位抵押權之債權，然亦難以佐證本件被告間有詐害債權之行為。

（四）此外，且原告除系爭土地登記謄本外，亦未能提出任何具體事證，證明被告及訴外人丁○○間有何詐害債權行為得供其撤銷乙節，僅空言被告乙○○未塗銷系爭土地上之第一順位抵押權登記，嗣由被告丙○○受讓乙情，即屬詐害債權之行為，不足採信。

七、綜上所述，原告主張被告間有詐害債權行為，請求被告間就坐落嘉義市○路○段161-3、161-4、164-4及165-1地號土地所有權全部，於95年4月20日設定抵押權利價值本金最高限額50萬元之抵押權設定行為，應予撤銷及被告丙○○應將前揭第一順位抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核結果於判決結果不生影響，爰不予一一論列。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 26 日
民事簡易庭 法 官 黃國益
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 26 日
書記官 陳湘蓉