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臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度嘉簡字第840號
原 告 乙○○
訴訟代理人 林俊生律師
被 告 丙○○
兼訴訟代理
人 甲○○
上列當事人間請求清償借款事件，於99年1月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告甲○○應給付原告新臺幣肆拾萬元及自民國九十七年十月十五日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得為假執行。
事實及理由
一、原告主張：訴外人許清河為原告之父，生前將參與以被告甲○○為會首之合會，應取得之合會金為新臺幣（下同）400,000元，借予被告甲○○，約定清償日為97年10月14日，並由被告丙○○提供嘉義縣水上鄉○○○段462地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權700,000元與許清河，嗣後由原告繼承上開債權及最高限額抵押權，詎被告甲○○迄今尚未清償上開債務，爰依民法消費借貸之法律關係，請求被告甲○○返還業款。
及為使原告日後利於強制執行系爭土地，請求確認本件最高限額抵押權設定之債權額等語。
並聲明：1、如主文第1項所示；
2、請求確認被告丙○○所有系爭土地，所存如主文第1項所示之債權；
3、第1項聲明願供擔保，請准宣告得假執行。
二、被告則以：被告甲○○對於向許清河借錢等情，則為認諾，然期望原告能同意被告甲○○以每月3,000元，償還上開借款。
然被告丙○○則對於設定最高限額抵押權與許清河一事，並未予以爭執。
三、本件原告基於民法消費借貸之法律關係，訴請被告甲○○給付400,000元，及自97年10月15日至清償日止，按年息百分之十二之聲明，業據被告甲○○於98年12月16日當庭認諾，本院自應本與此認諾為被告甲○○敗訴之判決。
四、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，需因法律關係之存否不明確，至原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。
原告主張之事實，固據其提出土地登記謄本、土地登記申請書等影本為證，然本件被告丙○○對於原告上開最高限額抵押權之債權存在並未爭執，且按強制執行依左列執行名義為之；
五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定，強制執行法第4條第1項第5款定有明文，是以，依上開說明，本件原告之私法上地位無任何受侵害之危險，倘原告欲對被告丙○○所有之系爭土地聲請強制執行，則向法院聲請拍賣抵押物之裁定即可，自難認原告有即受確認判決之法律上利益。
五、綜上所述，原告爰依民法消費借貸之法律關係，請求被告甲○○償還借款400,000元，及自97年10月15日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息，為有理由，應予准許。
至於原告提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益。
從而，原告請求確認被告丙○○所有系爭土地如主文第1項所示之最高限額抵押權所擔保之債權，即無理由，應予駁回。
六、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第1款、第3款之規定，應依職權宣告假執行。
原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，僅係促本院依職權發動而已。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436第2項、第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 葉淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 吳念儒
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