嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,99,嘉簡,717,20130123,4

臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度嘉簡字第717號
原 告 葉明泉
訴訟代理人 楊瓊雅律師
被 告 羅文卿
姜昌文
許源興
前三人共同
訴訟代理人 何永福律師
複 代理 人 廖耿璋
上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，本院於民國102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告羅文卿應將坐落嘉義縣梅山鄉○○○段○○○○○地號土地上如附圖二（即內政部國土測繪中心民國一○一年五月九日補充鑑定圖)所示V-W-T-U-V連接線所圍區域面積七點二二平方公尺之水泥平台拆除，並將該部分土地返還原告。

被告許源興應將坐落嘉義縣梅山鄉○○○段○○○○○地號土地上如附圖一（即嘉義縣竹崎地政事務所民國一百年六月十五日複丈成果圖)編號D所示面積五平方公尺之鋼骨移除，並將該部分土地返還原告。

被告姜昌文應將坐落嘉義縣梅山鄉○○○段○○○地號土地上如附圖一（即嘉義縣竹崎地政事務所民國一百年六月十五日複丈成果圖）編號E所示面積二平方公尺之擋土牆及編號F所示面積四平方公尺之發電機拆除，並將該部分土地返還原告。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用（除和解部分外）由被告羅文卿、姜昌文及許源興各負擔百分之十五，其餘由原告負擔。

本判決第一、二、三項得假執行。

但被告羅文卿、姜昌文、許源興如各提供新臺幣壹仟元為原告預供擔保，得分別免為本判決第

一、二、三項假執行。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此項。

民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款及第7款分別定有明文。

本件原告於起訴時訴之聲明第1、2項原聲明請求「確認被告羅文卿、姜昌文、許源興、簡鴻奬就原告所有坐落嘉義縣梅山鄉○○○段○○○○○○段○000 地號土地及同段626之2地號土地上，如附圖編號B、C斜線部分面積約133 平方公尺（面積以實測為準）之通行權不存在。

被告羅文卿、姜昌文、許源興、簡鴻奬、簡能健等人應將坐落科子林段619、626之2、1134地號土地上如附表所示之地上物拆除（面積約100平方公尺），並將土地交還原告（詳細位置及面積以地政機關實際測量為準）」，嗣於訴訟進行中，原告分別與同案被告簡鴻奬、簡能健成立訴訟上和解，故原告乃變更聲明為「確認被告3人就原告所有科子林段619及626之2地號土地內，如嘉義縣竹崎地政事務所民國100年6 月15日複丈成果圖所示A部分面積54平方公尺、B 部分面積81平方公尺之通行權不存在。

被告羅文卿應將坐落○○○段000○0地號土地上如內政部國土測繪中心101年5月9日補充鑑定圖所示V-W-T-U-V連接線所圍區域面積7.22平方公尺之水泥平台拆除。

被告許源興應將坐落○○○段000○0 地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所100年6 月15日複丈成果圖所示D分面積5平方公尺之鋼骨移除。

被告姜昌文應將坐落科子林段619 地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所100年6月15日複丈成果圖所示E部分面積2平方公尺之擋土牆及F部分面積4平方公尺之發電機拆除，及占用○○○段0000地號土地如內政部國土測繪中心100年10月3日鑑定圖（二）所示Q-M-D-N-Q連線所圍區域面積27 平方公尺之水泥基座及水泥路面等地上物拆除。

被告3 人應將上開占用之土地全數返還原告」。

核原告上開所為僅係依地政機關鑑測結果，將聲明內容具體化，然其請求之基礎事實同一，無礙於被告等之防禦及本件訴訟之終結，揆諸前開規定，原告所為聲明之變更及減縮，自應准許。

二、至於原告另於102年1月8日、同年月9日、同年月11日分別具狀追加起訴，並聲明請求「被告羅文卿應將坐落嘉義縣梅山鄉○○○段000○0地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所 101年11月27日複丈成果圖所示甲部分面積91平方公尺（更正後85平方公尺）及科子林段619 地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所101年11月27日複丈成果圖所示丙部分面積11 平方公尺之地上茶樹剷除及地下涵管拆除後將土地返還原告」、「被告羅文卿、姜昌文及許源興就原告所有坐落○○○段 000○0地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所101年11月27日複丈成果圖所示甲部分面積85平方公尺水泥地面、涵管、擋土牆、茶樹、櫻花及桂花等固定物挖除，暨將科子林段619 地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所101年11月27 日複丈成果圖所示丙部分面積11平方公尺之地下涵管、檔土牆、水泥、水泥基座、發電機加鐵皮屋等固定物挖除，將上開土地返還原告」等主張，由於屬訴之追加，且係遲於本件起訴後逾2 年之最後言詞辯論終結時始行提出，顯有延滯訴訟及妨害被告妨禦之情事，業經本院於102年1月22日裁定駁回原告訴之追加，有本院民事裁定1 份在卷可佐，故上開追加之訴並非本件審理範圍，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

（一）原告為坐落嘉義縣梅山鄉○○○段000○000○0 地號土地之所有權人，亦為○○○段0000地號國有耕地之承租人，具有管理使用權。

被告等人則分別為鄰地所有人或國有土地承租人，渠等利用原告外出工作不在家中期間，未經原告同意，擅將科子林段619地號土地西側緊鄰同段620地號土地位置及同段626之2地號土地面臨同段625 地號土地位置間，開闢1條約5米寬之產業道路（下稱系爭道路）供被告通行，經原告發現後制止無效，兩造就該土地通行問題產生糾紛，前經嘉義縣梅山鄉調解委員會於民國89年3 月27日進行調解成立內容為：「一、對造人（即被告羅文卿、姜昌文、許源興）願給付聲請人（即原告）新臺幣（下同）11萬元整，作為道路補償費，付款方式：對造人等 3人應於89年4月3日前以上述現金給付聲請人。

二、對造人等3人應在89年6 月27日以前在聲請人土地地界邊緣築起1尺（30公分）高之擋水牆（該路段全程）。

三、對造人等3 人同意無條件給與聲請人架設水管以利灌溉茶園。

…」；

詎兩造成立調解後，被告3 人除匯款與原告11萬元外，拒絕履行第2、3項調解條件，復因未施作擋水牆，導致洪水由上方即被告等土地流到原告之土地危害生命財產安全，且原告架設灌溉茶園之水管屢遭被告3 人故意破壞。

蓋被告3人無權占用原告所有之土地，原告對被告3人為解除調解契約之意思表示，將11萬元退還，詎被告羅文卿又於96年7月5日將該11萬元提存到法院。

嗣後，原告曾於96年11月間起訴請求被告3人交還土地，並終止89年3月27日調解契約內容（原告真意應為解除契約），經本院96年度嘉簡字第995 號案件於96年12月18日勘驗現場時重申解除調解契約之意思表示，因被告3 人認諾願移除相關地上物交還土地，故原告乃撤回該件訴訟。

不料，被告3 人於原告撤回起訴後，並未履行，仍繼續無權占用原告土地，被告姜昌文設置擋土牆、發電機、水泥基座及水泥路面等地上物未移除，被告羅文卿於99年8 月22日移走占用土地之貨櫃屋，但其上之水泥平台、地上茶樹及其下之地下涵管亦無移除，被告許源興於原告土地上設置之鋼骨亦拒絕移除。

被告羅文卿無權占用原告所有坐落○○○段000○0地號土搭建面積7.22平方公尺之水泥平台，被告許源興無權占用原告所有坐落○○○段000○0 地號土地任意堆置面積5平方公尺之鋼骨，被告姜昌文無權占用原告所有坐落科子林段619地號土地搭建面積2平方公尺之擋土牆及放置面積4平方公尺之發電機，並無權占用原告承租之○○○段0000地號國有土地搭建水泥基座及水泥路面，被告3人自應將上開占用之土地全數返還原告。

（二）又袋地通行權主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，袋地四周若有袋地所有人所有之土地，袋地所有人應優先通行自己之土地，以減輕對四周鄰地權益之損害。

被告羅文卿於75年12月11日買賣取得科子林段620、625地號土地，均為杉木林地，早期亦有道路可供通行至公路（即嘉義縣竹崎地政事務所100年1月25日複丈成果圖所示1283、1286地號土地部分為日據時代之舊道）。

並承租1135地號國有地，於81年3月15日將科子林段620地號土地出賣與訴外人簡金典，簡金典再於81年8 月25日賣與被告姜昌文，被告姜昌文於89年6月1日賣與訴外人丁武宗，丁武宗於96年3月2日將持分2分之1過與訴外人丁少詠，於98年1月6日丁武宗取得全部持分。

因科子林段620 地號土地連接1135地號國有地與公路有適宜聯絡，原本被告羅文卿所有之科子林段625地號土地得由同段620地號、同段1135地號土地對外通行至公路，卻因出賣同段620 地號土地，致同段625 地號土地無對外適宜聯絡，按民法第787條第1項、第789條第1項規定，並參照最高法院53年臺上字第2996號判例意旨、90年度臺上字第1679號判決，被告羅文卿所有之科子林段625地號土地僅能通行同段620地號土地，不得藉由原告所有之科子林段626之2、619 地號土地主張通行權存在。

另被告許源興向林務局承租科子林段186 地號林班地，原有通路可通行至公路，縱部分因土石滑落阻塞，亦應設法修復，豈有不修復自己之通路，而主張通行鄰地致原告受有損害。

而被告姜昌文現占有使用科子林段620 地號（蓋蘭花園溫室）及同段1135地號土地與公路有適宜聯絡，無庸通行原告所有科子林段626之2、619 地號土地。

但被告3 人則均稱渠等有此通行權之存在，為此爰按民法第767條、第773條規定，及占有之法律關係提起本訴，請求確認被告3 人通行權不存在，並除去地上物，將土地交還原告。

（三）綜上，並聲明：確認被告3人就原告所有科子林段619及626之2地號土地內，如附圖一（即嘉義縣竹崎地政事務所100年6月15日複丈成果圖）所示A部分面積54平方公尺、B部分面積81平方公尺之通行權不存在。

被告羅文卿應將坐落○○○段000○0地號土地上如附圖二（即內政部國土測繪中心101年5月9日補充鑑定圖）所示V-W-T-U-V連接線所圍區域面積7.22平方公尺之水泥平台拆除。

被告許源興應將坐落○○○段000○0地號土地上如附圖一所示D分面積5平方公尺之鋼骨移除。

被告姜昌文應將坐落科子林段619 地號土地上如附圖一所示E 部分面積2平方公尺之擋土牆及F部分面積4 平方公尺之發電機拆除，及占用○○○段0000地號土地如附圖三（即內政部國土測繪中心100年10月3日鑑定圖（二））所示Q-M-D-N-Q連線所圍區域面積27 平方公尺之水泥基座及水泥路面等地上物拆除。

被告3 人應將上開占用之土地全數返還原告。

原告願供擔保，請准宣告假執行。

（四）對被告之答辯則以：⒈被告等無法證明其辯稱之系爭道路是公家鋪設且經原告同意，原告否認之。

被告等鋪設系爭道路時，原告長期不住家中，原告之父親葉風孕亦未同意，因無申請鑑界，詎料被告羅文卿整地後，竟將道路全部興築在原告之土地上，衡情亦無經過協調，蓋若曾經過協調，應是科子林段 620、625地號土地所有權人及同段619、626之2地號土地所有權人各出一半土地，而不可能完全由○○○段000○000○0地號土地所有權人提供土地作為通行道路。

⒉系爭道路是80幾年間被告等趁原告不在家時所鋪設，非屬年代久遠，按嘉義縣道路管理自治條例第12條第2項、第4條第2項第2款規定，嘉義縣梅山鄉公所就系爭道路僅是管理機關，卻逕自於101年8月17日以嘉梅鄉○○○0000000000 號函認定系爭道路為既成道路，已與司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨之既成道路之3 個構成要件不符，明顯違法，且有圖利特定人士之嫌。

倘該道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，此有司法院釋字第400 號解釋理由書、最高行政法院81年判字第2104號判決、本院90年訴字第1209號、93年度訴字第627號等判決意旨足稽。

⒊被告許源興向林務局承租科子林段186 地號林班地，原有通路可通行至公路，縱部分因土石滑落阻塞，亦應設法修復，豈有不修復自己之通路，而主張通行鄰地致原告受有損害。

且被告許源興未經許可，擅自砍伐林木興建地上物經營耳根清淨民宿，系爭道路僅通往同段186 林班地耳根清淨民宿，顯為特定人使用，為方便民宿客人可以開車直接到民宿，然訴外人許耀郎與被告許源興因違法經營民宿，遭林務局終止租約並訴請拆除地上物返還土地，經本院98年嘉簡字第850號、100年簡上字第23號民事判決確定在案，被告許源興就同段186林班地已無承租權，屬於無權占用，故被告許源興更無權向原告主張袋地通行權。

⒋兩造於89年3月27日調解成立內容第2項相當明確，僅是法院審查結果不予核定，原因是希望補正依地籍圖測繪擋土牆位置、寬度（起迄點），就架設水管之位置、起迄點、架設方式、數量、範圍載列附圖等，作為得強制執行之依據，被告等違約不履行，尚破壞原告架設之水管，原告解除契約並無不合。

二、被告方面則以：

（一）被告羅文卿所有坐落嘉義縣梅山鄉○○○段000 地號土地對外無聯絡道路，須通行原告之土地始能到達公路，被告羅文卿有民法第787條之袋地通行權，被告羅文卿為避免法律紛爭於民國70幾年間曾與原告之父達成協議，由被告羅文卿請訴外人陳獻堂整地，被告羅文卿支付費用與陳獻堂，由村長向梅山鄉公所申請補助經費鋪設柏油，供大眾通行。

至被告姜昌文係經原告同意，始於原告之土地放置發電機。

被告許源興之弟許耀郎自72年起，向林務局承租阿里山事業區第186 林班地造林，被告許源興與其弟許耀郎即共同在第186 林班地上建屋居住，該林班地是袋地，需通行原告所有之土地，按最高法院79年5 月29日79年度第2 次民事庭會議決議，亦有袋地通行權。

且系爭道路以供公眾通行使用之既成道路，被告3 人就既成道路有通行權。

（二）兩造於89年3 月27日訂立調解筆錄具有效力，原告無權片面解除契約，原告雖有架設水管，但被告等並無破壞水管，係因調解筆錄第2項位置不明確，原告拒絕提供其「土地地界邊緣起迄」之正確位置，是以被告等無法履約搭建擋水牆，不可歸責被告等，但其餘事項被告等均已履約且已付款，原告無權片面解除系爭契約。

又被告等雖未施做擋水牆，但對原告並無造成損害，且原告業已自行搭建擋水牆，被告等願意支付原告搭建擋水牆所支出費用，故原告仍應提供系爭土地供被告等通行。

就排水設施部分被告等願補償原告10 萬元，其他占用原告土地部分願意每坪1萬元補償原告，與原告就通行權及土地使用部分達成和解，但原告並不願意。

（三）原告所有系爭土地供被告等通行之如附圖一編號A、B所示道路部分，其中A部分道路之左側應是○○○段000○0 地號土地之西側界址，而W-T-U-V 連線之水泥平台應在A、B道路之更西側，亦即應在被告羅文卿所有之○○○段 000地號土地內，惟按附圖二所示內政部國土測繪中心補充鑑定圖，上揭水泥平台卻位於原告所有○○○段000○0地號土地內，被告認該補充鑑定圖應有誤差，不足採信等語答辯。

並均聲明：原告之訴駁回。

如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、本院之判斷：

（一）有關原告請求確認被告羅文卿、姜昌文及許源興就原告所有坐落嘉義縣梅山鄉○○○段000○000○0 地號土地內，如附圖一編號A、B所示範圍之通行權不存在部分：⒈本件原告主張兩造於89年3 月27日成立調解，兩造約定原告同意被告3 人得通行如附圖一編號A、B所示範圍土地，惟被告3 人應給付原告11萬元之對價，並應在系爭土地地界邊緣搭建擋水牆暨允許原告架設水管灌溉茶園等情，業據原告提出89年3 月27日嘉義縣梅山鄉調解委員會調解筆錄影本1份在卷可參，且為被告3人所不否認，堪信為真實。

惟原告另主張上開調解筆錄所協議同意被告3 人通行之契約，由於被告3 人未履行搭建擋水牆之義務，且破壞原告水管，故原告不得已乃解除前開同意被告3 人通行之契約，系爭契約既經解除，被告等即無通行權利云云，則為被告3 人所否認，並辯稱：原告解除系爭契約不合法等語，準此，本件兩造有爭執而應續予審究者即為：原告是否已合法解除系爭通行契約，故被告等不得再向原告主張基於契約而發生之通行權？⒉按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。

由此可知，債權人並非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，於債務人給付遲延之場合，債務人仍必須定相當期限催告其履行，如債務人於期限內不履行時，始得解除契約（最高法院31年上字第2840號、90年台上字第1231號判例參照），倘債權人未經限期催告履行，即逕予解除契約，即非適法（最高法院70年度台上字第2803號判決參照）。

準此，本件原告主張其業已解除系爭同意被告3 人通行之契約，本院自應就原告行使契約解除權是否合法，進一步為適法性之判斷。

⒊原告主張被告3 人未依調解筆錄所載約定於系爭土地地界邊緣搭建擋水牆，並破壞原告所架設水管，故原告於96年及99年先後兩次向被告3人為解除契約之意思表示云云（詳本院102年1月9日言詞辯論筆錄第4頁），惟被告等就此則辯稱：調解筆錄未載明應施作擋水牆之起迄位置，且原告未聲請鑑界，故被告等無法施作擋水牆等語，參之上開調解筆錄經送交本院審核結果，確實因兩造就擋水牆之起迄點、位置及寬度未具體約定載明，而經本院不予核定等情，亦有本院89年4月14日以嘉院昭民勤89核字第2578 號函文影本1份可佐，且為兩造所不爭執，堪信被告3人抗辯因不知施作擋水牆之起迄位置，才未搭建擋水牆等語，尚非全然無稽，堪值採信。

原告雖再主張其有向地政機關申請鑑界、再鑑界，且去嘉義縣梅山鄉公所申請調解一次，但被告3人均不予理會等語，並提出96年7月24日嘉義縣梅山鄉調解委員會調解不成立證明書影本1 份為證，惟觀諸原告所提出前揭調解不成立證明書中所載對造人僅「被告羅文卿」1人，並非被告3人，故該次調解不成立內容，究竟是否針對原告同意被告3 人通行系爭土地所衍生之糾紛進行調解，已屬不明，難予採認；

更何況，依原告所提出本院提存通知書之記載，原告於前述調解期日之96年7月5日之前，即逕自將系爭土地通行之對價11萬匯還被告羅文卿，故被告羅文卿乃於96年7月5日再將該11萬元提存於本院，由此以觀，原告在未與向被告3 人催告定期履行之前，即片面解除契約，並將價金擅自返還被告羅文卿，自難認原告於96年間行使契約解除權係屬合法有效。

至於原告另主張其於96年11月20日向本院提起96 年度嘉簡字第995號返還土地之訴訟時，再度以起訴狀之繕本送達作為解除契約之意思表示，復於該案件96年12月18日現場履勘時，又再度為解除契約之意思表示云云，惟查，前揭原告於前案起訴前之96年間所為解除契約之意思表示，既因未定期催告被告3 人履行即逕自解除契約而不合法，則原告事後再以起訴狀繕本之送達或勘驗現場以言詞表示解除契約之意思表示，仍因未先行定期催告被告3 人履行，而無法行使契約解除權，故原告事後以起訴狀繕本送達或勘驗現場以言詞逕為解除契約之意思表示，仍難認為合法。

⒋原告又主張99年10月14日提起本件確認通行權不存在等訴訟時，原告再度以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示云云，惟經本院向原告質以此次為解除契約之意思表示前有無催告被告3 人定期履行，陳稱：「只是口頭上的告知，當時被告等人說他們不知道擋水牆起訖位置在那裡無法施作。

我在96年時去調解時因為被告羅文卿不知道擋水牆的起訖點要如何認定，所以我96年去申請鑑界，而被告羅文卿又不作，所以我97、98年又各別在申請一次鑑界。

我在97年時告訴被告羅文卿在626-2 地號角落的旁邊叫被告羅文卿要幫我把檔水牆蓋好」等語，有本院102 年1月9日辯論筆錄1份在卷可參（第4頁），由是以觀，原告雖辯稱97、98年間有向被告羅文卿催告定期履行云云，惟初不論原告自承上開催告僅以口頭方式告知，並無其他事證可佐，已難逕予採信，更何況，原告當時催告履行之對象僅被告羅文卿1 人，並未向被告姜昌文及許源興為定期履行之催告，故原告以99年10月14日起訴狀繕本之送達作為對被告3 人解除契約之意思表示，亦難認為合法。

此外，原告自承系爭土地之擋水牆由於被告3 人不肯施作，故原告業已自行施作完畢，惟經本院再進一步質以原告施作系爭擋水牆之時間，補稱：「（系爭擋水牆搭建的時間？）98年用石頭去砌擋水牆，99年再用水泥搭建現在的擋水牆，總共施作了約十幾天，所以大概是在99年8-9 月把擋水牆做好」等語（同上言詞辯論筆錄第4 頁），並提出施工照片2張為證，據此可知，原告至遲於99年9月間業已將擋水牆搭建完畢，準此，原告於本件起訴前之99年9 月間即將擋水牆搭建完畢，則在原告於99年10月14日以起訴狀繕本送達被告3人作為解除契約之意思表示時，被告3人業因系爭擋水牆早已由原告自行搭建完畢而無從另行搭建，故原告於擋水牆施作完成且被告3 人客觀上無法履行契約上義務後，始以被告3 人違約為由對渠等為解除契約之意思表示，亦難認為合法。

惟原告仍得依契約約定向被告等請求搭建擋水牆所支出之費用，乃屬當然，附此敘明。

⒌綜上，原告主張因被告3 人遲不履行契約義務，原告於96年及99年先後兩次向被告3 人為解除契約之意思表示云云，經本院審理結果，認原告前開2 次解除契約之意思表示，均因未事前定期催告被告3 人履行，即逕為解除契約之意思表示，由於違反民法第254條所定解除權行使之要件，故原告上揭所述契約解除權之行使，即難認適法，從而本件兩造間就系爭土地於89年3 月27日成立調解所約定原告同意被告3 人得通行如附圖一編號A、B所示範圍土地之契約，目前仍未經合法解除而有效存在，故原告請求確認被告3 人就系爭土地如附圖一編號A、B所示範圍土地之通行權不存在，顯屬無理由，應予駁回。

至於原告上開主張既因無理由而經本院駁回，則被告3 人另抗辯渠等有袋地通行權及公法上通行既成道路權利等主張，即無再予審究之必要，附此敘明。

（二）有關原告請求被告羅文卿、姜昌文及許源興拆除地上物返還土地部分：⒈有關嘉義縣梅山鄉○○○段000○000○0地號土部分：①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條亦有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

②原告起訴主張坐落○○○段000○000○0 地號土地為其所有，被告羅文卿、姜昌文及許源興均未經原告同意，且無法律上依據，卻分別占用原告所有前揭土地，其中被告羅文卿擅自占用坐落○○○段000○0地號土地上如附圖二編號V-W-T-U-V連接線所圍區域面積7.22 平方公尺搭建水泥平台、被告許源興擅自占用坐落○○○段000○0地號土地上如附圖一編號D所示面積5平方公尺堆置鋼骨、被告姜昌文擅自占用坐落科子林段619地號土地上如附圖一編號E所示面積2平方公尺搭建擋土牆及編號F所示面積4 平方公尺放置發電機，均屬無權占有，惟被告3 人迄今仍拒不返還等事實，業據原告方面提出土地登記謄本、現場圖及現場照片等資料為憑，復經本院先後囑託嘉義縣竹崎地政事務所、內政部國土測繪中心派員會同勘驗現場測量屬實，有本院勘驗筆錄、嘉義縣竹崎地政事務所100年6月15日複丈成果圖及內政部國土測繪中心101年5 月9日補充鑑定圖在卷可佐，參之被告3 人並不否認占有使用上揭土地之事實，惟卻始終未舉證證明占有系爭土地之正當權源，依首揭舉證責任分配之法則，自堪信原告之主張為真實。

③被告等雖另辯稱本件測量結果不正確，渠等沒有占用原告上開土地云云，惟查，本件被告等於本院100 年11月23日言詞辯論時，已當庭表明對如附圖一所示複丈成果圖之測量結果不爭執，有本院100年11月23日言詞辯論筆錄1份在卷可參，故被告等事後又空言抗辯爭執，已乏實據。

更何況，本件就被告3人有無占用原告所有坐落○○○段000○000○0地號土地乙情，經本院先後依兩造聲請多次囑託嘉義縣竹崎地政事務所及內政部國土測繪中心派員至現場鑑測結果，內政部國土測繪中心為求測量精確，首先使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測及佈設圖根導線點，並經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近之界址點，並將各點施測計算之數值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後再依據嘉義縣竹崎地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成如附圖一所示補充鑑定圖，亦有內政部國土測繪中心100 年10月12日鑑定書1 份在卷可佐，從而，本件既經鑑定單位以上開精密電子儀器施測並參考相關地籍圖鑑測後，作成如附圖一、二所示複丈成果圖及補充鑑定圖，其測量成果自堪信採。

反之，被告空言抗辯測量結果不正確云云，顯乏實據，不足採信。

④末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

查坐落○○○段000○000○0 地號土地為原告所有，被告羅文卿、姜昌文及許源興均未經原告同意，且無法律上依據，卻分別占用原告所有前揭土地，其中被告羅文卿擅自占用坐落○○○段000○0地號土地上如附圖二編號 V-W-T-U-V連接線所圍區域面積7.22平方公尺土地搭建水泥平台、被告許源興擅自占用坐落○○○段000○0地號土地上如附圖一編號D所示面積5平方公尺堆置鋼骨、被告姜昌文擅自占用坐落科子林段619地號土地上如附圖一編號E 所示面積2平方公尺搭建擋土牆及編號F所示面積4平方公尺放置發電機，且被告等又均屬無權占用系爭土地等情，既均如前述，則原告依民法第767條規定，自得請求被告3人應將上揭地上物移除，並將占用範圍土地返還予原告，故原告此部分之請求為有理由，應予准許。

⒉有關嘉義縣梅山鄉○○○段0000地號國有土地部分：①查○○○段0000地號為國有土地，原告則為該國有土地承租人乙情，有原告提出之土地登記謄本及國有耕地放租租賃契約書各1 份在卷可佐，由是可知，原告僅為系爭土地之承租人，並非所有權人甚明。

惟依債之相對性原則，原告基於系爭土地承租人之地位，依約僅得請求出租人應交付合於所約定使用收益之租賃物，但原則上並無物權之對世效力，原不得逕行向第三人主張權利甚明。

經本院向原告詢以本件請求被告姜昌文應將占用○○○段0000地號土地如附圖三編號Q-M-D-N-Q連線所圍區域面積27 平方公尺之水泥基座及水泥路面等地上物拆除之法律上依據，原告方面陳稱：依據占有關係及國有財產局應該有同意原告對第三人提起訴訟云云，惟迄本件言詞辯論終結前，原告始終未能提出國有土地所有權人或管理機關有授權原告提起本件訴訟之相關證據，從而原告擅自行使他人權利，本院自不能採信原告此部分主張為真實。

承此，本院應續予審究者乃：原告得否基於占有關係，請求被告姜昌文拆除上述水泥基座及水泥路面？②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按占有人，對於侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防禦之；

占有物被侵奪者，如係不動產，占有人得於侵奪後，即時排除加害人而取回之，民法第960條固定有明文。

惟占有被侵奪，請求回復占有，須先證明原有占有之事實（最高法院46年台上字第478 號判例參照），蓋因主張占有被侵奪之人，由於在外觀上已喪失對於物之管領力，已無從依既存占有狀態推定其占有事實，故自應由請求回復占有之人，先行舉證原先占有之事實。

③本件被告姜昌文抗辯稱：國有財產局將○○○段0000地號國有土地出租給原告之前，被告姜昌文即占有系爭土地，該土地從未曾由原告占有，故原告不得請求返還占有物等語，然查，原告就其曾經占有○○○段0000地號土地如附圖三編號Q-M-D-N-Q連線所圍區域面積27 平方公尺土地之事實，僅提出國有耕地放租租賃契約書1 份為憑，惟上開租賃契約書充其量只能證明原告曾與國有土地管理機關簽訂契約之事實，至於事後系爭土地有無交付原告占有？又原告先前占有範圍是否包括如附圖三編號Q-M-D-N-Q 連線所圍區域面積27平方公尺土地？另原告係如何遭被告姜昌文侵奪其占有？上開事項，均無法從前揭租賃契約書中得出結論，亦無法據此證明原告曾經占有如附圖三所示面積27平方公尺土地之事實，故原告上開主張，已難採信。

此外，原告迄本件言詞辯論終結前，始終未能舉證證明其曾經占有前揭土地之事實，復未提出任何事證可供本院調查，本院自無從相信原告主張為真實。

從而，本件原告既未能舉證證明曾經占有如附圖三編號Q-M-D-N-Q 連線所圍區域面積27平方公尺土地之事實，則原告依占有法律關係，請求被告姜昌文應拆除上開土地上水泥基座及水泥路面等地上物，自屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，原告為坐落嘉義縣梅山鄉○○○段 000○000○0地號之所有權人，被告羅文卿無權占用坐落○○○段000○0地號土地上如附圖二編號V-W-T-U-V連接線所圍區域面積7.22 平方公尺搭建水泥平台、被告許源興無權占用坐落○○○段000○0地號土地上如附圖一編號D所示面積5平方公尺堆置鋼骨、被告姜昌文無權占用坐落科子林段619 地號土地上如附圖一編號E所示面積2平方公尺搭建擋土牆及編號F 所示面積4平方公尺放置發電機，則原告自得依民法第767條規定，請求被告3 人移除上揭地上物，並將占用範圍土地返還予原告，故原告此部分主張為有理由，應予准許。

至於原告另請求被告姜昌文拆除坐落○○○段0000地號國有土地如附圖三編號Q-M-D-N-Q連線所圍區域面積27 平方公尺土地上水泥基座及水泥路面等地上物拆除，暨請求確認被告羅文卿、姜昌文及許源興就其所有坐落○○○段000○000○0 地號土地上如附圖一編號A、B所示範圍道路之通行權不存在部分，均屬無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法核與判決結果不生影響，爰不贅行論述，附此敘明。

六、本判決原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，本院自應依職權宣告假執行。

又依同法第392條第2項規定，本院併依聲請宣告被告3人如分別預供擔保，得免為假執行。

至於原告受敗訴判決部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、389條第1項第3款及第392條第2項規定，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
書記官 江淑萍