嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,100,嘉簡,146,20110519,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度嘉簡字第146號
原 告 顏德中即客臨廣告企業社
訴訟代理人 潘俊良
被 告 東錡建設有限公司
法定代理人 陳玉真
訴訟代理人 黃英哲
黃俊傑
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國100年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾萬零壹佰元，及自民國一百年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之五，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣貳拾萬零壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告原起訴主張「被告應給付原告新臺幣（下同）39萬5,000元，及自民國99年7月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，嗣於訴訟進行中減縮利息起算點至起訴狀繕本送達翌日（本院卷第110頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款，應予准許。

二、原告主張：兩造前於99年4月底訂立房屋銷售企劃合約（下稱系爭契約），約定銷售之房屋共4戶，售屋佣金由原告依簽約底價2.3％向被告請領，廣告及媒體設計費用由被告負責，現場銷售人員費用由原告負責，被告並不得以任何理由扣除應給付原告之各項費用。

同年7月15日被告自行與訴外人許瑞珊及真實姓名不詳之「歐小姐」簽訂買屋契約，爰依系爭契約約定，請求被告如數給付售屋佣金，並聲明：被告應給付原告39萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：1.被告確有委託原告代銷房屋之事實，然銷售戶數僅有3戶，因銷售期間自99年5月15日即簽約日起至同年8月15日起共3個月，原告之銷售人員亦於同年5月15日進場銷售，同年8月15日退場停止銷售，房屋銷售中心為同年5月10日簽約承租，是銷售期間應自同年5月15日起算，至原告所述之99年4月26日前某日所簽訂者並非契約，而僅係給予原告保證之草約。

房屋編號A1部分（即後述之甲屋）於99年5月1日售予訴外人許喻翔、房屋編號A2部分（即後述乙屋）於99年8月20日售予訴外人涂豐材、編號B2部分於同年10月26日售予訴外人洪嘉均，皆非原告售出，被告自無須給付原告售屋佣金。

2.房屋編號A1部分（即後述甲屋），被告於同年5月1日售予許喻翔後已告知原告，並於同年5月15日正式簽訂系爭契約時，將A1戶刪除，嗣經雙方用印，是就該戶已非系爭契約約定之銷售房屋。

至原告所提契約書正本（下稱系爭原告契約書正本）因房屋編號與實際不符，早已失效，已非正式契約，自應依被告提出之契約書正本（下稱系爭被告契約書正本）辦理。

況如原告確有權利向被告主張房屋編號A1戶之售屋佣金，自應於99年5月請款，為何於系爭契約終止後，始向被告請款？顯見原告明知依約無權利請求。

3.房屋編號A2部分（即後述乙屋），被告於同年8月20日售予涂豐材。

依系爭契約第8條定，原告如欲請求該戶售屋佣金，須於承攬銷售期間內收取訂金，並繳給被告，始符合系爭契約之要件，是原告亦無權利向被告請款。

4.並聲明：原告之訴駁回；

願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實： (一)就系爭契約方面： 1.兩造各持房屋銷售企劃合約書正本1份，其中約定就被告所 有房屋銷售，廣告及媒體設計費用由被告負責，現場銷售 人員費用由原告負責，被告同意給付原告承攬期間所售出 房屋佣金即簽約底價2.5％。

2.原告提出之系爭原告契約書正本為99年4月26日前某日（兩 造皆不復記憶確切日期，然就用印該日於99年4月26日前， 則不爭執，見本院卷第107頁），由兩造用印簽立，其上未 載簽約日期，銷售範圍包括A1、A2、A3(即後述甲屋)、A5( 即後述乙屋)等4戶。

3.被告提出之系爭被告契約書正本為99年4月26日前某日和系 爭原告契約書正本同時用印蓋章，當時並未記載簽約日期 ，後於99年5月15日才記載簽約日期即該日，銷售範圍包括 B1、B2及A2(即後述乙屋)，此部分為系爭原告契約書正本 中之A1、A2及A5編號修改。

系爭原告契約書正本中編號A3 房屋(即後述甲屋)，在此修改為編號A1，並經劃記雙平行 線，但戶數部分仍記載為4戶，總金額並未變更。

(二)房屋銷售方面： 1.系爭原告契約書正本編號A3房屋即系爭被告契約書正本編 號A1房屋（下稱甲屋），售予許喻翔即原告主張之許瑞珊 之子，簽約底價為870萬元，依2.3％計算為20萬100元。

2.系爭原告契約書正本編號A5房屋即系爭被告合約書正本編 號A2房屋（下稱乙屋），售予涂豐材即原告主張歐小姐之 夫，簽約底價為850萬，依2.3％計算為19萬5,500元，原告 並未收取訂金。

五、得心證之理由：本件原告主張兩造簽立系爭契約，被告應給付甲、乙二屋銷售佣金，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執之處厥為：(一)原告請求甲屋之銷售佣金，有無理由？1.系爭契約於何時生效？承攬銷售期間為何？2.系爭契約之銷售標的是否包括甲屋？3.甲屋於何時售出？(二）原告請求乙屋之銷售佣金，有無理由？茲分述如下： (一)原告請求甲屋之銷售佣金，為有理由： 1.系爭契約於何時生效？承攬銷售期間為何？⑴原告主張依系爭契約第3條約定，承攬銷售期間係存於99年5月1日至同年8月15日，兩造於同年5月15日並非締約，而僅係更動房屋編號，因道路寬度6米變更為編號A、寬度8母變更為編號B所致；

被告則以系爭契約於99年4月26日前之簽訂，乃係草約以為保證，當時兩造只是有意願，認同給原告承攬，雙方於99年5月15日始正式簽約讓原告銷售，況銷售中心之承租亦在同年5月10日簽約，依系爭契約第2條後段約定，合約應自簽訂日起生效，故系爭契約之有效承攬銷售期間自99年5月15日至同年8月15日。

⑵本件兩造爭執之處即在於99年4月26日前某日兩造之簽訂，究係本約，抑或預約？按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，即非預約，最高法院91年度台上字第100號判決可資參照。

是判定本約、預約之別，應以依照所定契約內容是否以足可履行，而無須另訂本約為據。

⑶查兩造於99年4月26日前某日經雙方用印，簽訂系爭原告、被告契約書正本，其上就銷售不動產及價金皆已完整擬定，足可履行，是斯時簽訂之契約係屬本約，而非預定將來訂立一定契約之預約。

況細譯系爭契約內容，其上並未約定將來需再為擬定本約，始為生效字樣，益徵系爭契約約已於99年4月26日前簽訂完成。

嗣後兩造雖針對第2條加以修正，並於系爭被告契約書正本該條上用印，然此乃屬契約之合意修改，並非此時契約始為生效。

至該次簽約雖未載明簽約日期，然此並不影響契約之有效成立生效，因本件雙方皆不爭執用印簽立時點，已可認定系爭契約簽立於99年4月26日前之用印該日。

⑷依系爭契約第2條約定「承攬廣告企劃銷售期間，經雙方恰定契約簽訂銷售日，自中華民國99年5月1日起至99年8月15日止。

本合約自簽訂日起生效，合約要件達成期滿自動廢止，如需續約甲乙雙方再議定之。」

，是系爭契約既於99年4月26日前簽訂生效，依契約內容承攬銷售期間乃99年5月1日至同年8月15日止，堪以認定。

⑸被告雖提出原告製作之週報表（本院卷第115頁），其上載明之銷售期限為5月15日至8月15日，欲以此證明系爭契約之承攬銷售期間乃自99年5月15日至同年5月15日。

然系爭契約既已明訂承攬銷售期間乃同年5月1日至同年5月15日，被告提出之週報表，僅係做為銷售期間之記錄，尚難認定兩造有合意變更承攬銷售期間之意思表示，被告此部分所辯，即難憑採。

⑹被告雖辯原告應提出另一份僅修改編號之契約書；

系爭原告契約書正本因房屋編號與實際不符，早已失效，已非正式契約，自應依系爭被告契約書正本辦理云云，然系爭契約於99年4月26日前簽訂時，已成立生效，後兩造雖更動標的編號如系爭被告契約書正本，然如未影響契約標的同一性，原始契約並不當然失效，而僅係契約內容之合意修改。

本件原告並未爭執系爭被告契約之有效性，而係針對甲屋刪除一節加以否認。

又兩造於99年5月15日僅針對系爭被告契約正本加以修訂用印一節，為兩造所不爭執，系爭原告契約書正本既未經兩造修改，被告要求原告應提出另一份僅修改編號之契約書，即無必要，亦無可能。

⑺被告雖辯以其向訴外人蔡慶昭承租之房屋銷售中心之承租日為自99年5月10日起，並提出房屋租賃契約書為證（本院卷第47頁）；

被告於99年5月15日始進場銷售等情，然系爭契約既已約定承攬銷售期間自99年5月1日至同年8月15日，復未約定被告進場之時，契約始為生效，是被告此部分所辯尚難反推承攬銷售期間自99年5月15日始。

⑻綜上，系爭契約於99年4月26日前某日經兩造用印於系爭契約時，即已成立生效，承攬銷售期間依系爭契約第3條約定，自99年5月1日至同年8月15日止，堪以認定。

2.系爭契約之銷售標的是否包括甲屋？ 原告主張系爭契約之銷售標的包括甲屋，為被告所否認， 並以兩造於99年5月15 日簽約時，合意將甲屋刪除，經兩 造用印等語置辯。

經查：⑴系爭契約於99年4月26日前某日，經兩造簽訂，後兩造於99年5月15日係合意變更契約內容一節，已經本院認定如前，先予敘明。

⑵就99年5月15日當天情況，兩造及證人陳述如下：①原告訴訟代理人潘俊良到庭稱：當天只有伊與被告公司副總黃俊傑二人在場，當時只是修改編號，系爭契約內容並未調整，戶數仍為4戶，而且金額亦未改變等語（本院卷第110頁）。

②被告公司副總黃俊傑則稱：當時用印時，伊並不在場，章是公司法定代理人所蓋等語（本院卷第110、111頁）；

被告法定代理人則以：原告訴訟代理人潘俊良當天拿合約書過來找伊，係銷售編號所變更，潘俊良修改用印後拿來給伊，來請伊用印，當時只有伊、門市小姐黃美蘭及潘俊良在場，伊用印完後，A1部分（即甲屋），伊有問潘俊良說副總不是不要給他們行銷了嗎，當時潘俊良也說已經講好，伊當著伊的面將A1劃掉，伊還跟他說為何只有1本而已（亦即當天所用印僅系爭被告契約書正本），他說他沒有拿過來，伊認為潘俊良自己不拿來，所以就只有用印1本等語（本院卷第120、121頁）。

③至證人即門市小姐黃美蘭則到庭證稱：伊在訴外人巨庫公司工作，與被告公司在同一棟樓，潘俊良曾到公司，但就99年5月15日當天狀況，伊不肯定。

有天潘俊良交一份合約書給被告法定代理人，大約是5月份左右，但他們討論何事，伊並不清楚，因為伊不是被告員工等語（本院卷第122頁）。

⑶按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

經查：①細譯系爭被告契約書正本，其中第1條就房屋編號部分皆有更動，並蓋有兩造印文，並無爭議。

就甲屋部分，雙刪除線乃雙方於99年5月15日用印之後，再由被告所劃上，則為兩造所不爭執。

被告雖辯稱99年5月初已口頭告知被告訴訟代理人，並於99年5月15日經雙方合意，於用印後，當場由被告法定代理人加以刪除，惟此既為被告所否認，就此有利於被告之事實，依前開舉證責任分配法理，即應由被告負舉證責任。

②就此原告雖聲請證人黃美蘭為證，然其並不清楚當天狀況之情，已如前述，依黃美蘭之證詞，並無法證明兩造確合意刪除甲屋，自無從認定甲屋已經兩造合意刪除。

從而，系爭契約之銷售標的，即應包括甲屋。

③況依系爭被告契約書正本內容，僅就甲屋部分加以刪除，卻未更動總金額及總銷售戶數，如兩造確有合意變更銷售標的數目，系爭契約所涉金額非小，卻未就總金額及戶數等契約重要內容加以變動，實難想像。

3.甲屋售出之日無庸審酌：依原告提出與許喻翔之甲屋不動產買賣契約書，其上所載之簽約日期乃99年5月1日，有該契約書附卷可憑（本院卷第92頁），雖為原告所否認，然因本院認定系爭契約之承攬銷售期間自99年5月1日始，縱採被告所述甲屋之簽約時日，亦與結論不生影響，於此則不再贅論，另原告聲請調查之證人即打字行員工韓靜滿所為之證詞，併無審酌之必要。

4.被告應給付原告20萬100元： ⑴系爭契約之承攬銷售期間自99年5月1日起至同年8月15日 止，且甲屋未經雙方合意刪除，仍屬契約約定範圍，已 如前述。

甲屋之簽約底價為870萬元，佣金依2.3％計算 為20 萬100元，甲屋為99年5月1日售出，為被告所不爭 執。

是甲屋銷售期間既在系爭契約有效期間，被告即應 依約給付佣金。

⑵至被告辯稱原告理應於5月份即為請款，卻反於退場後之 8月下旬始提出請款單卻反於退場後之8月下旬始提出請 款單，顯見原告明知無權利請求甲屋售屋佣金云云，然 原告主張權利之時點，與其主張有無理由未見關連。

⑶從而，就甲屋部分，原告主張被告應給付20萬100元，為 有理由，應予准許。

(二)原告請求乙屋之銷售佣金，並無理由： 1.原告主張其於99年7月23日與歐小姐接洽乙屋，後被告雖於 銷售終止後1個月內售出乙屋予歐小姐，依系爭契約第8條 精神，被告仍應給付佣金；

被告則辯以其於8月20日賣出， 然係於原告退場後，由被告自行銷售，依系爭契約第8條規 定，原告須在承攬有效期間內收取訂金，並於承攬結束後1 個月內簽訂契約，始符合給付佣金之約定，原告並未向乙 屋承購者收取訂金，被告自無須給付該戶之佣金。

2.查系爭契約第8條約定「雙方同意本合約所指（售出）以與 客戶簽訂正式買賣契約書為準。

並應包括承攬有效期間內 ，甲方（即本件被告）售出部分及購屋者於合約有效期間 內預繳足訂金，而買賣契約於銷售終止日之後1個月內訂定 亦屬應有效（售出）。」

，是系爭契約所稱售出雖包括銷 售終止日後之1個月訂定之買賣契約，然購屋者尚須於契約 有效期間即前開本院認定之99年8月15日前預繳足訂金，始 足當之。

又依系爭契約第5條前段約定：「雙方同意訂金由 乙方（即本件原告）代為收取於補足訂金後當日繳回甲方 （即本件被告），正式簽約金則由甲方收取。」

，是訂金 依兩造約定應由原告收取。

本件被告辯稱乙屋該戶為99年8 月20日售出，已逾承攬銷售期間，又原告並未於系爭契約 有效期間內收取訂金一節，為原告所不爭執，是原告既未 收取訂金以符合系爭契約第8條「售出」要件，其主張被告 給付乙屋佣金一節，即難憑採。

3.被告雖辯以系爭契約第8條之精神是為防止建商與客戶私下 提約，故銷售終止後1個月內被告與買家訂約皆屬有效云云 ，惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘 泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院 17年台上字第1118號判例可資參照。

系爭契約第8條既已明 確定義售出之要件包括購屋者須於合約有效期間內預繳足 價金，足以表示出兩造訂約時之真意，原告嗣再主張依契 約精神無須此項要件云云，實難採信。

4.綜上，乙屋雖屬被告於系爭契約有效後1個月內售出，然該 戶買家並未於契約有效期間內繳付訂金，是未符合系爭契 約第8條就「售出」約定之要件。

從而，本件原告主張被告 應給付乙屋佣金一節，即屬無據，應予駁回。

(三)綜上所述，原告主張被告應給付甲屋售出佣金20萬100元之 範圍內，為有理由，應予准許；

逾此範圍即乙屋售出佣金 部分，即屬無據，應予駁回。

末按給付無確定期限者，債 務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受 催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或 依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別 定有明文。

是原告併請求被告就上開金額負擔自起訴狀繕 本送達翌日即100年1月26日起至清償日止，按法定利率即 週年利率百分之五計算之利息，併屬有據，亦應准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法核與判決結果不生影響，爰不贅行論述，附此敘明。

七、本判決係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，本院自應依職權宣告假執行，原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，亦僅係促本院依職權發動而已，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。

另本院依同法第392條第2項之規定，依聲請宣告被告得預供擔保，免為假執行。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 蕭奕弘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
民事訴訟法第436條之24第2項規定：對小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 李文政