嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,107,朴簡,175,20190327,1

臺灣嘉義地方法院民事簡易判決 107年度朴簡字第175號
原 告 鴻漢資產管理顧問有限公司

法定代理人 黃景南


訴訟代理人 陳啟仁
被 告 林慶雄


徐久美（即侯照男之繼承人）


侯怡文（即侯照男之繼承人）


上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告林慶雄所有如附表所示之土地上如附表所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。

被告徐久美、侯怡文應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告徐久美、侯怡文連帶負擔2分之1，餘由被告林慶雄負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明；

當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第178條分別定有明文。

查本件原列被告侯照男於訴訟繫屬中之民國107年10月27日死亡，其繼承人為徐久美、侯怡文，經原告於108年1月7日具狀聲明由侯照男之上開繼承人承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。

二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

本件原告主張其為被告林慶雄之債權人，並提出臺灣桃園地方法院核發之92年執字第31442號債權憑證（下稱系爭債權憑證，本院卷第11至19頁），而被告林慶雄為如附表所示土地（下稱系爭不動產）之所有權人，其於71年1月6日將系爭不動產設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予侯照男，原告持系爭債權憑證就系爭不動產聲請強制執行時，將因依法應優先受償之系爭抵押權存在，而有因拍賣價額不足優先清償而遭駁回之虞，是系爭抵押權及所擔保債權之存否，關係原告之債權可否就系爭不動產聲請強制執行為拍賣變價以取償而滿足其債權，故原告提起本件消極確認之訴，於法尚屬有據。

三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告林慶雄積欠原告債務未償，其於71年1月6日以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予侯照男，並約定存續期間自71年1月5日起至71年9月5日止。

侯照男於107年10月27日死亡，被告徐久美、侯怡文為其繼承人，故系爭抵押權由被告徐久美、侯怡文共同繼承取得。

然系爭抵押權擔保債權之清償期為71年9月5日，迄今已逾36年，侯照男遲遲未塗銷系爭抵押權登記，足認被告間應已無債權債務關係。

縱使系爭抵押權擔保之債權確係存在，系爭抵押權擔保之債權清償日期為71年9月5日，該債權請求權亦已罹於時效而消滅，而抵押權人即被告徐久美、侯怡文復未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，系爭抵押權應已歸於消滅，惟被告林慶雄怠於行使時效抗辯權，迄未塗銷系爭抵押權登記，原告為保全債權，自得代位被告林慶雄行使時效抗辯權。

為此，爰依民法第242條、第767條第2項準用第1項中段規定提起本件訴訟等語；

並聲明：如主文第1項、第2項所示。

二、被告林慶雄、侯怡文未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或答辯；

被告徐久美未於言詞辯論期日到場，惟曾以書狀表示受承受訴訟人侯照男已死亡，其放棄所有債權與辯論等語。

三、得心證之理由：

㈠、原告主張其對被告林慶雄有債權存在，原告已取得臺灣桃園地方法院所核發之92年執字第31224號債權憑證，及被告林慶雄將系爭不動產設定系爭抵押權予侯照男之事實，業據提出上開債權憑證、債權讓與證明書、收件回執、系爭不動產之土地登記第一類謄本為證（本院卷第11至37、71至77、101至114頁），堪信為真實。

㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。

又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上第887號判例意旨參照）。

再普通抵押權以設定登記時必以有已發生之確定債權存在為前提。

本件被告間之系爭抵押權為普通抵押權，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告徐久美、侯怡文就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任。

另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第242條、第767條第1項、第2項分別定有明文。

又抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，本即歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務，故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，始准許塗銷登記。

㈢、經查，被告徐久美、侯怡文之被繼承人侯照男為被告林慶雄之債權人，而被告徐久美、侯怡文未就系爭抵押權所擔保之債權存在舉證以實其說，應認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。

準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告林慶雄就系爭不動產所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告林慶雄自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告徐久美、侯怡文塗銷系爭抵押權之登記。

惟被告林慶雄怠於行使上開權利，足見原告確有代位被告林慶雄行使前述請求權，以保全其債權之必要。

是原告依民法第242條之規定，主張代位被告林慶雄請求被告徐久美、侯怡文塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及擔保之債權不存在，並代位被告林慶雄請求被告徐久美、侯怡文塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

五、再本件雖係屬民事訴訟法第427條第1項規定之簡易訴訟事件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上係命被告為一定之意思表示，不適宜為假執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 陳美利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 陳慶昀
附表：
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│所有權人│不動產標示      │權利範圍    │抵押權設定登記內容                  │
│        │                │            │（幣別：新台幣、期別：民國）        │
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│林慶雄  │嘉義縣朴子市鎮安│3153分之155 │權利種類：                          │
│        │段1494地號土地  │            │抵押權管轄機關：嘉義縣水上地政事務所│
│        │                │            │收件年期：71年                      │
│        │                │            │登記日期：71年1月6日                │
│        │                │            │字號：朴地登3字第000072號           │
│        │                │            │權利人：侯照男                      │
│        │                │            │債權額比例：全部1分之1              │
│        │                │            │擔保債權總金額：400,000元           │
│        │                │            │存續期間：自71年1月5日至71年9月5日  │
│        │                │            │清償日期：71年9月5日                │
│        │                │            │債務人及債務額比例：林慶雄          │
│        │                │            │設定權利範圍：3153分之155           │
│        │                │            │設定義務人：林慶雄                  │
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