嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,111,嘉訴,11,20231226,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度嘉訴字第11號
原 告 李宗耿即盧原民之承當訴訟人

訴訟代理人 陳中為律師
複 代理人 古富祺律師
訴訟代理人 李慶旺
被 告 陳月桂
盧詠銓
共 同
訴訟代理人 張瑋妤律師
黃婉菁律師
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國112年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第1、7款定有明文。

本件原告原起訴請求內容為：確認原告就被告共有坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭866地號土地）有通行權存在；

被告應容忍原告在通行範圍土地舖設柏油、水泥或砂石路面，並不得設置障礙物或為其他禁止、妨礙人車通行之行為。

被告2人均於111年8月8日收受起訴狀繕本送達（見本院卷一第49至51頁）。

嗣原告先後於111年9月30日、112年11月8日具狀到院，追加基於民法第775條第1、2項、第779條第1項、第780條前段，請求被告不得對其所有系爭866地號土地上已設置之供同段874地號土地（下稱系爭874地號土地）排水之排水溝渠，為妨礙排水之行為（見本院卷一第123至143頁、本院卷二第199至207頁）。

已據被告2人共同訴訟代理人先後於111年9月30日言詞辯論期日、112年11月10日言詞辯論期日當庭表示不同意此項追加（本院卷一第120頁、本院卷二第211頁）。

原告雖主張此項追加不甚礙被告之防禦（見本院卷二第212頁），但原告此部追加之請求權基礎為民法第775條第1、2項自然流水之排水權、第779條第1項土地所有人之人工排水過水權、第780條前段他人過水工作物使用權，其要件與民法第787條第1項、第788條第1項之袋地通行權、袋地通行權人之開路通行權顯然不同，核無民事訴訟法第255條第1項第7款規定之適用，依同條第1項前段，所為追加為法所不許，應予駁回。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段項定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。

本件原告起訴主張其所共有之系爭874地號土地為袋地，請求確認對於被告2人共有之系爭866地號土地有通行權存在，為被告2人所否認，是兩造間就原告對系爭866地號土地有無通行權存在並不明確，原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告為系爭874地號土地之共有人，其上建有名為天龍殿之廟宇建物，原本均沿同段868、867地號土地及經被告所共有系爭866地號土地為對外至公路（866號土地東側之文化路）之唯一通行路徑（下稱系爭道路）。然被告於000年0月間以施工為由封閉系爭道路，並將其上舖設之柏油路面剷除，致道路凹凸不平，且在其上舖滿拆除磚造房屋之磚頭致無法通行，並拒絕讓原告繼續由此道路通行，造成系爭874地號土地無法對外聯絡通行至公路而成為袋地。考量現況被告已將原柏油路面剷除，並無現成的道路可供通行，而現今建築法規最低通行道路寬度不得少於6公尺；且原告所設天龍殿為當地知名廟宇，每3個月均定期舉辦廟會，為地方之盛事，舉辦期間均有大量信徒開車或搭乘遊覽車前來共襄盛舉。

為供日後車輛會車與進出之便，及若遇有天災、火警等緊急事故或突發狀況時，消防、救護車輛等緊急救援之安全考量，再考量兩造土地利用之便利及最佳效益，請求將通行道路設於系爭866地號土地之中央位置，除為通往公路之最短路徑、通過最少筆土地而影響範圍最小外，現況為水泥空地亦利於使用，且可使南北兩側土地同時「兩邊臨路」增加價值，更可以天龍殿擋掉路衝，確實為兩造互利雙贏之最佳解決方案。

且原告主張通行被告共有系爭866 地號土地之路徑上，雖須經過同段869、870、871、872、873 地號土地（即天龍殿廟宇之前庭空地），惟多年來上開數筆土地之所有人皆同意將其作為天龍殿廟宇之正門前庭，長期供原告占有使用，故系爭874地號土地對外通行至民雄鄉文化路之路徑，僅需確認對被告共有之系爭866地號土地有通行權存在即可，且該通行道路亦可一併解決同段869、870、871、872 、873 地號土地之通行問題，自屬對周圍地損害及影響最少、最為便利合理之方案。

為此，爰依兩造土地最佳利用方式及周圍地損害最少之處所及方法提出通行方案等語，並聲明：(一)確認原告就被告共有坐落系爭866地號土地，如嘉義縣大林地政事務所鑑測日期112年4月17日林複法地字第008500號、112 年8月14日複丈成果圖(下稱附圖一；

參本院卷二、第173頁 )所示通行方案：866（1）部分，面積146.28平方公尺範圍土地有通行權存在。

(二) 被告應容忍原告在上開通行範圍土地舖設柏油、水泥路面，並不得設置障礙物或為其他禁止、妨礙人車通行之行為。

(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告均以：

(一)依本院82年度訴字第262號民事判決，可知系爭874地號土地並非袋地：坐落嘉義縣民雄鄉鴨母坔段鴨母坔小段178、178-1、178-2、178-3、178-4、178-6地號土地原為盧監見等26人共有，其中共有人盧達淵為原告前手盧原民之父親，上開6筆土地其中178-4地號土地有鄰接道路，嗣上開6筆土地於82年間經法院裁判分割，法院審酌土地使用現況特將嘉義縣大林地政事務所82年11月22日複丈成果圖編號1、9、19、28、31、36號部分土地作為預留巷道，保持全體共有人共有關係(現為坐落民農段882、887、887-1、888、889、867、868地號土地；

下稱預留巷道），以連結至南側道路，以供原共有人盧監見等26人通行使用。

依該判決主文及附圖所示，原共有人盧達淵，因裁判分割取得嘉義縣大林地政事務所82年11月22日複丈成果圖編號7、14、17號相連土地，其中編號7號部分土地位置相當於現系爭874地號土地 ，編號14號土地位置相當於民農段879、880地號土地，編號17號土地位置相當於民農段881地號土地（按：881地號土地包括編號13、16、17號），且3筆土地確與上開預留巷道緊鄰，並未形成袋地。

再者，上開6筆土地上除法院裁判分割特別保留之巷道外，亦有嘉義縣○○鄉○○○段○○○○段00000○00000地號土地（現為農民段845、846、888、938-1、938、936、部分879、878、877、876、875、868地號土地）為長期供原共有人26人通行巷道之情事。

盧達淵於裁判分割時分得之部分土地為舊巷道即民農段879地號土地，目前為供通行使用之巷道，舊巷道目前仍為其他土地共有人通往公路使用，且往西通行行經民農段936、938、938-1地號土地即可連接至保留巷道，且預留巷道目前已舖設柏油路，最寬部分逾5米，最小寬度亦有4米寬，足認糸爭874地號土地並非無與公路無適宜聯絡之袋地。

且盧達淵於裁判分割時主張願意分得系爭874地號等土地，並表示分得土地雖未臨預留巷道，亦表示同意等情，盧達淵將其因裁判分割而取得之土地分別出售予他人，為供糸爭874地號土地之通行至預留巷道，其餘自盧達淵受讓土地之人，自有忍受原告通行之義務。

(二)退步言，縱認系爭874地號土地為袋地(假設語氣，非被告自認)，惟乃盧達淵因裁判分割取得上開民事判決如附圖所示之土地，嗣因轉讓予不同所有權人，而導致系爭874地號土地形成袋地，原告如欲通行至公路，依上開判決意旨，原告僅得擇取同屬於盧達淵因裁判分割取得之土地範圍內之土地以及其他原本為共有人之分得土地，況且糸爭874地號土地本得通行舊巷道（農民段879、936、938、938-1地號土地)至預留巷道。

原告卻捨此不為，而主張往東北方通行，因而須行經多筆土地(民農段873、872、871、870、869、866地號土地)，造成數共有人之損害，糸爭874地號土地面積為183平方公尺，而原告主張通行系爭866地號土地面積為146.28平方公尺，倘加計民農段869、870、871、872、873地號等土地供原告通行之面積已逾系爭874地號土地面積，堪認原告通行方案未遵守民法第787條之關於「通常必要通行範圍内，周圍地損害最少之處所及方法」，違反比例原則及衡平原則，屬權利濫用。

(三)至於，原告主張因被告盧詠銓將系爭874地號土地一貫使用之對外通行路徑剷平即糸爭866地號土地上之柏油路面剷除，方造成系爭874地號土地成為袋地之事實，原告似主張被告之系爭866地號土地因長期供原告通行而屬既成巷道， 惟公用地役關係而非私法上之地役權之性質，故原告不得本於公用地役關係提起民事訴訟請求被告不得妨害其通行之行為，僅得另尋行政爭訟程序處理之。

(四)經查，於000年0月間，系爭874地號土地西側、西南側（含舊巷道通往預留巷道）原本林木茂盛之土地(即同段936、938、938-1、894、893、893-1等）已將茂盛林木清除完畢，目前已可供自小客車順利通行，堪認糸爭874地號土地根本非袋地，故原告請求通行被告所有之糸爭866地號土地，顯無理由，應予駁回。

(五)又考量舊有道路部分路段即農民段938、938-1地號土地與同段936地號土地呈現近直角轉彎，普通汽車通行轉彎較為困難，故提出如嘉義縣大林地政事務所鑑測日期112年4月17日林複法地字第016000號、112 年8月14日複丈成果圖(下稱附圖二；

參本院卷二、第175頁)所示通行方案，該路徑無任何障礙物，路面無顯落差屬平坦，且通行面積合計為42.54平方公尺，對於鄰地損害最少。

(六)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項(參本院卷二、第244至245頁)：

(一)原告為系爭874地號土地之共有人，系爭866地號土地之所有權人為被告二人。

(二)系爭866地號土地重測前為鴨母坔段鴨母坔小段176-5地號。

(三)嘉義縣民雄鄉鴨母坔段（筆錄記載民農段鴨母坔段，其中「民農段」為贅載，以下均同）鴨母坔小段178(地目：建)、178-1(地目：道)、178-2(地目：建) 、178-3(地目：道) 、178-4(地目：建)、178-6(地目：建)地號土地為盧監見等26人共有，上開6筆土地於82年間經本院82年度訴字第262號裁判分割在案，該判決所附複丈成果圖編號1、9 (即現民農段867、868地號)、19、28、31、36(即現民農段882、887、887-1、888、889地號)。

(四)嘉義縣民雄鄉鴨母坔段鴨母坔小段178-1 (地目：道)、178-3(地目：道)土地，即為現民農段867、868、875、876、877、878、879、936、938、938-1、888、845、846地號土地。

(五)系爭874地號即為本院82年度訴字第262號判決所附複丈成果圖編號7部分，由原告之前前手盧達淵分得。

(六)依本院82年訴字第262號民事判決，嘉義縣○○鄉○○段000○000○00000○000○000 地號土地為六米私設道路。

其中882、887 地號部分土地為一廢棄磚造一層房屋所堵，牆壁北側均為雜木。

(七)盧原民於101年2月22日以分割繼承為登記原因取得系爭874地號土地應有部分1/2 之所有權，原告李宗耿於112年1月12日以買賣為登記原因自盧原民處取得系爭874地號土地應有部分1/2所有權。

(八)系爭866地號土地與西側民農段869地號土地相鄰，兩土地有高低落差56公分。

民農段868、865地號土地現況為路地，民農段864地號土地上有一棟磚造一層樓平房。

864-1、866-1、897、935地號土地為都市計畫道路用地。

(九)系爭874地號土地為原告所共有（應有部分1/2 ），其上建有名為天龍殿之廟宇建物，同段869、870、871、872、873 地號土地均作為廟宇之中庭及空地使用。

同段866 地號土地為被告2人共有，現為水泥空地。

(十)本院82年訴字第262 號判決，就共有土地分割後係有預留通行巷道，其中通往西側為經過現行民農段「882、887、887-1、888、889 地號土地」之通行路徑（即判決附表編號19、28、31、36部分），通往東側則為沿民農段「868、867地號土地」（即判決附表編號1、9部分，現為路地）。

四、兩造爭執事項（參本院卷第245頁）： 原告共有之系爭874地號土地是否得對被告共有之系爭866地號土地主張袋地通行權？如是，原告所提之通行方案是否為通行所必要之範圍，且為損害最小之處所及方法？

五、得心證之理由：

(一)按修正前民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，其立法理由謂：「因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。

故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務」；

而98年1月23日修正施行之民法第789條第1項則規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」

，其立法理由則謂：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項。」

足見修正前民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。

此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。

因此，基於同一法理，在98年1月23日修正民法第789條第1項規定前，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，實務及通說均認為仍應類推適用修正前民法第789條第1項之規定（最高法院90年度台上字第1679號、92年度台上字第1833號判決），且為貫徹本條立法精神，更於98年1月23日加以修正明文化，明定其法律效果亦同，是修正前後法律效果並無不同。

本件原告前手盧原民係於101年2月22日因分割繼承取得系爭874地號土地共有權，故本件通行權問題可直接適用現行民法第789條第1項。

而本規定適用之前提，以土地不通公路係因土地分割所致者為限，倘土地分割前即已不通公路，自無適用之餘地（最高法院69年度台上字第266號、85年度台上字第2745號判決意旨參照）。

經查，系爭874地號土地係由嘉義縣民雄鄉鴨母坔段鴨母坔小段178、178-1、178-2、178-3、178-4、178-6地號土地合併分割而來，即本院82年度訴字第262號判決所附複丈成果圖編號7部分，為兩造所不爭執。

前開6筆土地又係自同小段178地號土地分割而出（詳見本院卷一第319頁所附前開判決原本理由欄第三項），其中178-4地號土地所連通坐落同段178-5地號土地之道路，即為現嘉義縣○○鄉○○段000地號土地南邊之村里共用道路，已據本院現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷二第146頁）。

從而，本件自有民法第789條第1項規定之適用，合先敘明。

(二)據上，被告2人共有之系爭866地號土地重測前為鴨母坔段鴨母坔小段176-5地號土地，與合併分割無關；

原告共有之系爭874地號土地縱為袋地，亦僅能通行前揭6筆土地合併分割而來之相關地號土地，被告抗辯原告應該經由民農段894地號土地（本院82年度訴字第262號判決所附複丈成果圖編號8部分）接原鴨母坔段鴨母坔小段178-1（地目：道）、178-3（地目：道）地號土地分割而來之民農段936、938、938-1地號土地，通往六米私設道路即民農段888、889地號土地，再連通至889地號土地南邊之村里共用道路（即附圖二所示通行方案），於法有據。

是原告以其係系爭874地號土地共有人，訴請確認對被告2人所共有之系爭866地號土地如附圖一所示通行方案即866⑴部分、面積146.28平方公尺有通行權存在，於法不合，不應准許。

再者，原告對系爭866地號土地無通行權存在已如前述，原告所請求被告：⒈應容忍原告在上開通行範圍土地舖設柏油、水泥路面、⒉並不得設置障礙物或為其他禁止、妨礙人車通行之行為，均以原告對於系爭866地號土地通行權存在為前提，故原告此部請求，亦於法無據，應予以駁回。

(三)從而，原告依民法第787條第1項、第788條第1項規定之法律關係，請求判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

其請求既屬無理由，假執行聲請亦失所依據，併予駁回。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 陳思睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
書記官 周瑞楠