嘉義簡易庭(含朴子)民事-CYEV,113,嘉簡,20,20240430,2

臺灣嘉義地方法院民事判決
113年度嘉簡字第20號
原 告
即反訴被告 鄭媛瀞
訴訟代理人 黃信璋
被 告
即反訴原告 楊明珠

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由本訴原告負擔。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序事項：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。

查被告即反訴原告於本訴言詞辯論終結前，在本院對於原告即反訴被告提起反訴，而該反訴之標的，非專屬他法院管轄，亦得與本訴行同種之訴訟程序，且反訴與本訴請求內容均係基於兩造間同一房屋買賣契約關係所生之糾紛，則反訴之標的與本訴之標的及防禦方法在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性，客觀上應認為本訴標的與反訴標的或其防禦方法具有相牽連關係，亦難認有妨礙原告即反訴被告之防禦或訴訟終結之虞，是被告即反訴原告所提之反訴，應予准許。

二、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦定有明文。

本件原告起訴時，原列原告姓名為黃信璋，以民法第249條第3款及土地房屋買賣契約書備註條款為請求權基礎，訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）120,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（本院卷第6頁）；

嗣於民國113年1月5日具狀更正原告姓名為鄭媛瀞，屬更正事實上之陳述，並減縮聲明為：被告應給付原告120,000元（本院卷第85頁）；

嗣於113年2月29日具狀更正聲明為：因房屋銀行借貸不足，需照備註上返還全額定金6萬元整及印章（本院卷第257頁）；

嗣於113年3月12日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告60,000元及土地房屋買賣契約書上「鄭媛瀞」印文之印章1枚（本院卷第290頁）；

嗣於113年3月21日具狀增加民法第249條第4款規定更正聲明：被告應返還訂金60,000元（本院卷第279、303頁）；

嗣於113年4月16日言詞辯論期日追加依民法第249條第4款規定請求，並不再主張民法第249條第3款，變更聲明為：被告應返還訂金60,000元及土地房屋買賣契約書上「鄭媛瀞」印文之印章1枚（本院卷第339頁）。

經核原告所為上開訴之變更，請求之基礎事實同一，且屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。

乙、實體事項：

壹、本訴部分：

一、原告主張：兩造於民國000年0月00日下午2時許在嘉義市麥當勞吳鳳店（後庄麥當勞）就門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○街00巷00號房屋及其坐落基地（嘉義縣○○鄉○○段000○號及同段1417地號土地，下稱系爭房地），簽立土地房屋買賣契約書（下稱系爭契約）及不動產標的現況說明書（下稱系爭現況說明書）及增補特約，議定買賣總價為新臺幣356萬元，原告並支付訂金6萬元予被告。

原告於112年9月23日看房，被告有向原告說明意外身亡不是兇宅，原告接受並要找代書簽約，被告不找仲介及代書自願要跑銀行。

簽約後被告才說有登記自殺，原告有被欺騙隱瞞，原告說屋況要附上給銀行看，被告同意作法，後續被告契約不夠正式需重寫（無效已毀掉），被告要求原告付一成保證金30萬元加上訂金6萬元共36萬元，原告堅持找代書，112年11月8日在嘉義市○○路000號正和地政士事務所，李代書告知押註非自然身故情事，銀行貸款不會通過，原告考慮三天後表示要押註非自然身故情事，李代書因雙方說法不同不承辦。

因銀行借貸不足，依系爭契約備註條款約定「本買賣契約書先由甲方送銀行核估，核估金額若無法符合買方的購屋貸款金額，則本買賣契約無效，訂金由甲方無條件返還乙方」，故貸款不過退全額訂金，本買賣契約無效，應返還全額訂金6萬元。

原告要附上非自然身故情事，銀行無法貸款，故系爭契約無效，就沒重新簽正式契約，契約無法進行。

系爭契約上之原告姓名「鄭媛瀞」印文之印章（下稱系爭印章）在找代書之前交給被告，目前仍在被告處，並請求被告返還系爭印章。

爰依系爭契約備註條款、民法第249條第4款之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應給付原告60,000元及返還系爭印章1枚。

㈡前項判決，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告於原告首次看屋時已善盡告知是事故屋，告知非自然身故處及發生原因，並請原告簽訂系爭現況說明書(第一份)，並非原告所稱是簽完約才說。

因原告想省下代書費及想自送新光銀行核估房貸，才請被告代筆書寫契約，並非原告所稱被告不找代書。

被告基於同理原告之經濟狀況釋出善意，在系爭契約備註條款註明若貸款額度不符原告需求，願意退還原告訂金。

原告按押指印和蓋章於契約上，足證系爭契約內容是買賣雙方合意之結果。

原告說銀行要求要有代書簽的正式契約，才會開始進行核貸流程，被告好意提到正式約買方要備妥房價10％簽約金，並非原告所說賣方要求買方付一成保證金。

被告至代書事務所，先見到代書時就出具不動產現況說明書（第二份）給代書看，表明原告要買賣方的事故屋，要送銀行查估及簽履約保證時一定要附上不動產現況說明書，並非原告所稱賣方有私下代書談話否認兇宅，賣方要求買方私下簽履約保證不給銀行看想騙銀行貸款。

買方不想買的真正原因是112年11月8日在代書處談論到事故屋，提到轉手變數是鄰居，原告離開代書處前表示想再考慮3天。

原告考慮6天後也就是11月14日仍向被告表示要買屋，但開始以最近較忙、配偶要工作等理由無法配合時間到代書處簽正式約。

被告遲遲等不到簽約通知，去電代書了解狀況，代書回答說買方說你不賣了。

原告不想因為自己不想了，訂金被沒收，所以繼續表示要買，但行為上卻開始不出面繼續履行契約。

㈡至於貸款押不押兇宅部分，可以分兩個階段說明：原告於112年11月8日之前很想買系爭房地也很想辦貸款，一貫立場就是不押上兇宅，並請代書遊說被告不要堅持附上系爭現況說明書，至11月14日以後原告基於自身利益考量決定不買，堅持要押上兇宅，企圖用壓低貸款金額，妄求可以依據契約的訂金條款來要求退還訂金（問題是買方現在不再繼續履行契約，自然也就無法已不再可能發生的訂金條款要求退還訂金）。

契約履行流程是①簽約、②送銀行核估貸款、③貸款不過、④依約退還定金，原告未進行①至③流程，直接跳到④無理要求退還訂金，原告違反民法第249條第2款在先，還以民法第249條第3款規定請求，根本於法無據。

因為買賣雙方當事人已對訂金另有訂定條款供買賣雙方遵行。

兩造於112年9月26日簽立買賣契約之預約至今4月有餘，原告仍不履行簽定契約本約之義務，被告於112年12月15日寄存證信函催促原告於函文到7日內出面履行買賣契約，完成購屋程序，若逾期則雙方房屋買賣契約關係自動解除，但原告不履約，因此是原告不買而非被告不賣，明顯觸犯民法第249條第2款之違約事由，故原告支付之訂金不得請求返還，得由被告依法沒收。

另外，原告房貸資料和印章沒有交給被告，系爭契約及現況說明書（第一份）會蓋手印就是因為原告當下沒有帶印章，才以手印代替印章，被告當下有要求原告日後要完成補用印。

補用印之時點是找代書前，原告要求再看屋，被告要求原告帶印章，在系爭房屋客廳，雙方合意在簽立一份不動產現況說明書（第二份）送交代書核估房貸使用，印章是原告詳閱第二份說明書簽完名後由原告自己拿給被告，授意被告當面補用印於系爭契約及第一份、第二份說明書，完成用印後，原告當下就取回系爭印章完畢，原告要求被告返還印章是無中生有，與事實不符的要求。

㈢綜上，原告之主張為無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⒉訴訟費用及被告因遭受原告惡意濫訴所額外支出之費用由原告負擔。

⒊如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：㈠原告主張兩造於000年0月00日下午2時許在嘉義市麥當勞吳鳳店(後庄麥當勞)簽立系爭房地之系爭契約，買賣價金議定為356萬元，原告於當日支付6萬元訂金，此為被告所不爭執，並有原告提出之系爭契約翻攝照片、被告所提出之系爭契約、系爭現況說明書及增補特約影本在卷可稽（本院卷第204至210頁、第191頁、第193頁），此部分事實，堪以認定。

㈡按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院106年度台上字第480號判決要旨參照）；

又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。

倘將來無法依所訂之契約履行而須另訂本約者，縱名為本約，仍屬預約（最高法院108年度台上字第2312號判決要旨參照）。

查兩造於112年9月26日就系爭房地簽立系爭契約，內容僅記載買賣之不動產標的及買賣總價款，對於不動產買賣之其他重要履約事項即價款付款期間、標的物移轉登記期限、點交方式及期限均未予載明，且兩造就系爭契約為預約均不爭執，故系爭契約性質上屬於系爭房地之買賣預約，堪以認定。

㈢次按定金，除當事人另有訂定外，於契約履行時，應返還或作為給付之一部；

如契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，不得請求返還定金；

如契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；

契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條定有明文。

查，系爭契約第2條約定：「⑴本契約成立同時乙方以價款一部份6萬元整作為定金給付甲方，而甲方已將該定金如數領訖是實。

⑵銀行通知貸款金額後三日內，用印款和貸款不足額現金一次補足。

定於民國（空白）年（空白）月（空白）日乙方續付給甲方壹佰萬元整。

⑶尾款貳佰伍拾萬元整，甲方允諾乙方向銀行貸款支付。」

。

第10條約定：「乙方違背本契約各條所定意旨者，視為不買，將所給付甲方之金額被甲方沒收而乙方不得異議。」

備註條款約定：「本買賣契約書先由甲方送銀行核估，核估金額若無法符合買方的購屋貸款金額，則本買賣契約無效，訂金由甲方無條件返還乙方」。

原告於系爭契約所交付之訂金6萬元，是用以確保預約之履行即本約之訂立為目的，性質上屬於擔保本約成立之立約定金（猶豫定金）。

兩造依約應有簽立買賣本約之義務。

兩造就該立約定金於本約未成立之效力既未另有其他約定，自應類推適用民法第249條各款之規定。

㈣原告主張兩造於訂立系爭契約及系爭現況說明書時，當時系爭現況說明書內容未揭露非自然身故，原告簽名蓋完手印付完訂金後被告才補說明非自然身故，被告則予以否認，辯稱一開始即告知是事故屋等語。

查，原告訴訟代理人於本院113年2月6日言詞辯論期日當庭自陳於簽立系爭契約時同時有簽系爭現況說明書（本院卷第217頁），觀之系爭現況說明書（本院卷第191頁）日期記載112年9月26日，與系爭契約簽約日期同一日，第40項其他重要事項記載：「內容：本標的是否曾發生兇殺、自殺、一氧化碳中毒或其他非自然死亡之情形？」，勾選「是」欄位，勾選於「發生於產權持有期間內」欄位。

內容：「因中風引發憂鬱性自縊意外」，其後有原告簽名及印章、被告之指印及印章印文，依此現況說明書之形式外觀，難認係事後勾選或增補該段文字，又增補特約（本院卷第193頁）第2項記載：「甲方於簽約前已詳閱乙方所出具之標的物現況說明書內容，並知悉中古屋可能存在之瑕疵風險，經充分理解並謹慎評估後，同意上開買賣條件，並將之納入考量，反應於願承買之價金金額」，下方有雙方之簽名及印章印文，足證原告已表明在詳閱現況說明書之情形下簽約，另被告提出之系爭現況說明書複寫聯正本（本院卷第353、355頁）及送交代書之現況說明書（第二份，本院卷第357、359頁），關於第40項其他重要事項之記載內容及字跡筆順，以肉眼觀察，與上開現況說明書均全然相同，況且，在本件紛爭之前，亦未見原告就此曾提出任何異議或採取任何爭執作為，堪認原告於締約當時，應已知悉系爭房地曾發生非自然身故之情事，仍與被告合意成立系爭契約，原告此部分主張，礙難憑採。

㈤原告主張兩造未簽立買賣本約，係因押註非自然身故屋況條件，銀行貸款不會通過，乃因不可歸責於雙方之事由而不能履行，且依系爭契約備註條款，被告應全部返還已交付之訂金，被告則抗辯未簽立買賣本約係因可歸責於原告之事由所致，訂金應由被告全數沒收。

經查：⒈兩造於112年11月8日晚上6時30分在正和地政士事務所洽談，兩造迄今未簽立系爭房地之買賣契約等情，為兩造所不爭執。

而就兩造未能簽立買賣契約之原因，參諸兩造之通訊軟體LINE對話紀錄（本院卷第99至117頁）： 「 ①11月8日：被告:(語音通話2分17秒、1分2秒)原告:約好了晚上6點半。

改提早半小時。

被告:好的。

(語音通話1分19秒)。

...②11月12日：原告：還在忙晚上再回電。

被告：星期三11/8晚上你說要再考慮三天，再決定要不要請代書送去銀行查估房屋貸款，今天已經第四天了，所以，如果繼續得不到你的答覆，那就只能推定你決定不買民雄的房子了喔。

(未接來電)（收回訊息1次）等不到你的回應？很晚了，晚安。

③11月13日：原告:不好意思10點半回到家一直忙忙到現在，13號下午是否有空。

被告:（收回訊息1次）早安，如果是決定不買了，在這裡答覆我就好了...如果是要談論房屋貸款送銀行查估的事，希望今天下午能給出決定，沒辦法也沒必要再延遲下去了。

那下午1點在麥當勞，就房屋貸款聽取你最後的相關決定喔。

（收回訊息2次）如果想改成今天早上的時間也可以喔。

原告：11點可以。

(語音通話27秒、12秒）（無回應）。

被告：(語音通話10秒、12秒、1分27秒）。

原告：（語音通話18秒）被告：在樓上喔。

原告:摩托車壞掉剛修理好在路上中。

④11月14日：被告:（收回訊息2次）從11月8日起代書和我就在等著你送銀行貸款，你跟代書約好時間之後，記得通知我。

原告：(語音通話3分59秒)。

被告：代書剛剛跟我說你們跟他說我堅持要在契約書上押注!?你們還跟他說是我不要賣了？你們夫妻怎麼可以這樣睜著眼睛說瞎話，公然毀謗。

你們不知道有毀謗罪嗎？不要說我不相信你們，你們這樣的言行，讓別人如何再相信你們。

你們昨天明明說是你們決定要送銀行貸款，但是你們一定要在上面押註才送，結果你們今天是怎麼跟代書說了黑白顛倒的話的？真是我的老天！原告：你是真的有說不太想賣，後續我老公才在堅持問你是否要賣。

那天若有錄音就能放給你聽。

你真的有些事一說就忘了，可能是氣頭上問題。

被告：（收回訊息1次）原告：是你叫我老公不準錄音後說的。

被告:不要在胡扯了，那我們去代書那裏，請代書為你送銀行貸款，就如你們跟代書說的，你們不會要求在契約書上押註，OK。

原告:不然這樣，下次都錄音，你知道這次為什麼老公要押上去嗎?我們第一次簽時，你說都要附上去，後續又說附上貸不到，這2次他都有回你，他知道。

然後你改要找仲介時，他不要。

被告:只是叫你們要錄就光明正大的錄音，不要想偷偷錄然後斷章取義。

原告：然後妳又想附上去。

被告：什麼鬼。

原告：他說出來在說。

妳就知了會講我們有說過的語言。

被告：?。

原告：只怕妳忘了。

或不知。

被告：？？？。

原告:老公說的，不想一直答應，然後又改。

改來改去沒完沒了，乾脆按照第一次說的附上直接送。

被告：那好妳跟代書約好我們去他那裏請他送銀行貸款，然後我們都不押註，就如你們跟代書說的你們不押註，可以嗎？原告：他（指代書）不想辦這事了。

被告：代書沒有不辦，只要你能答應不押註他就辦。

原告：我打2通了。

他還是一樣說。

等你們說好在約。

被告：？我們說好什麼？原告：（收回訊息1次）。

被告：？原告：你以為代書有錢就會辦嗎？被告:你又扯到哪裡去了。

原告：這代書不一樣我有跟他說我們先付給你你幫我們送。

他還是一句話你們先商量好再說。

根本無法約時間。

不然你能約就約。

他說改來改去（累了），就要按照第一次簽的。

你說的。

押上去。

被告:11月8日就等著你們送件了，現在你還在胡扯瞎扯什麼，我說的？押上去？11月8日，你、我、代書都已經說好我們不押上去，就等你們考慮三天後通知送件。

原告:老公說，等你看那時要在出來說和氣的說。

（標註被告前段訊息文字）我們當時沒有回答喔。

被告:回答什麼？難道你又要否認你說你要考慮三天的事。

我的手機要沒電了。

原告：你去問代書。

我們是說要好好考慮。

並沒有說好不押。

被告：我要去充電了。

原告：若不信可去問代書。

（收回訊息1次）。

⑤11月15日：原告：老公說，就按照你第一次簽約所說的，履約保證押上去並交給銀行核估，未通過。

訂金退還，現在很明顯無法通過，請妳把訂金6萬元退還。

請2天內見面談，並退還，若妳還那麼堅持，那我們會有下個正當的動作。」

⒉由上開對話紀錄內容，足證兩造於112年11月8日在代書處並未簽立買賣本約，代書該日有告知押註非自然身故事由無法借貸到250萬元額度，原告表示考慮3天後，原告至11月15日已表示不願繼續履約之意，堪認兩造未依系爭契約（預約）內容簽立買賣本約，係因原告不願依期出面締約所致。

因原告未依約與被告至代書處完成簽約，被告於112年12月5日以存證信函通知原告於函到7日內完成簽約手續，逾期則雙方房屋買賣契約關係自動解除，原告於112年12月21日之後收受該存證信函，有民雄雙福郵局存證號碼169號存證信函及回執可證（本院卷第157至161、346至347頁），原告仍消極拒絕履行簽立本約之給付義務。

則被告抗辯兩造無法締結買賣本約係可歸責於原告之事由所致，被告得沒收原告已交付之訂金等情，應非無據。

㈥原告雖主張押註非自然身故情事，銀行無法貸款，契約無法進行，依系爭契約之備註條款約定，應退還全部訂金云云，惟系爭契約備註事項係約定「本買賣契約書先由甲方送銀行核估，核估金額若無法符合買方的購屋貸款金額，則本買賣契約無效，訂金由甲方無條件返還乙方」，依其文義，尚需有正式買賣契約送請銀行核估金額之程序，若核估金額無法符合買方之購屋貸款金額，始有買賣契約無效之問題，故原告未簽立買賣本約，未送至銀行核估貸款金額，系爭契約（預約）仍難謂為無效，不因原告一方宣稱要押註非自然身故情事送件，該契約（預約）即已歸於無效。

是系爭契約仍然有效存在之情形下，原告仍有依約簽立買賣本約之義務，被告仍有請求對方履行簽立買賣本約之權利，原告拒絕簽立買賣本約，構成因可歸責於原告一方當事人之事由致系爭契約（預約）無法履行，被告得依民法第249條第2款規定，沒收原告已交付之訂金，原告自不得向被告請求返還訂金60,000元。

㈦原告又主張依民法第249條第4款規定請求返還訂金云云，惟按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。

依其文義，須以契約因不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行為其前提。

本件被告已合法解除系爭契約，且系爭契約係因可歸責於原告之事由而解除，已如前述，即與上開要件不符，是原告依民法第249條第4款規定請求被告返還已受領之訂金60,000元，並無理由。

㈧原告另請求被告返還交付之系爭印章1枚，被告否認有取得等語，經本院詢問原告交付印章之經過，原告先於113年3月12日言詞辯論期日稱：我當時有交，反正我就是有交給她，我忘記了。

是去找代書前，交付的目的是因為被告說要蓋印章，所以我就拿給被告等語（本院卷第292、293頁），原告訴訟代理人於113年4月16日言詞辯論期日則稱：在112年9月26日在後庄麥當勞交付印章，簽契約完後就交付印章了。

印章目前還在被告那邊等語（本院卷第340頁），其陳述情節前後歧異，無法遽信。

是原告並未舉證證明系爭印章有交付與被告保管之事實，從而，原告據此訴請被告返還系爭印章1枚，難認有理由。

四、綜上所述，兩造就系爭房地之系爭契約，因可歸責於原告之事由而無法履行簽立本約，依民法第249條第2款規定，原告不得請求返還定金。

原告就主張交付系爭印章1枚與被告，被告迄今並未返還之事實，並未舉證證明之，從而，原告請求被告返還訂金6萬元及返還系爭印章1枚，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不逐一論敘，附此說明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴被告編造種種不實理由和指控用來掩蓋混淆買方不想買了之事實，及其意圖訛詐賣方違約金之企圖，實際操弄中斷契約之進行，不善盡簽訂契約本約的義務等種種違反買賣契約之侵權行為，致使賣方權益嚴重受損，提出反訴求償，反訴被告即買方編造之不實指控包含賣方從未向買方表示過不賣了、系爭契約並無買方所說重點沒有印到、系爭契約不容買方推託都是賣方的主張、賣方未善盡告知是事故屋之義務等，反訴被告不履行簽訂本約之義務，導致賣方賣屋之各項權益嚴重受損，反訴被告需支付房價5％金額178,000元與賣方作為損害賠償金。

為此，提起反訴。

並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告178,000元，並自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡前項判決，請准供擔保宣告假執行。

二、反訴被告答辯：反訴原告所述不實等語。並答辯聲明：反訴原告之訴駁回。

三、本院之判斷： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固有明文。

然上開侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始足當之（最高法院106年度台上字第239號民事判決參照）。

當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

㈡反訴原告主張反訴被告以種種不實指控違反簽立契約本約之義務，造成反訴原告權益受損云云，此為反訴被告所否認，依上說明，應有反訴原告先就反訴被告有故意或過失侵權行為之事實負舉證責任，經查，兩造間關於返還訂金等紛爭，經本院認定反訴被告未履行簽立本約之義務，依民法第249條第2款規定，不得請求返還訂金，已如前述，反訴原告所指反訴被告於本案訴訟過程中所提書狀主張或陳述均為不實指述云云，惟反訴被告雖向司法機關提起本件訴訟，其目的在藉由司法程序維護自身權益，並非毫無根據，兩造對於締約經過各自有所主張與答辯，縱然反訴被告之主張，經本院實體審酌後認無理由而駁回反訴被告之訴，難認反訴被告主觀上有故意或過失可言，反訴原告亦未就侵害何項權利說明並舉證證明受有損害，實難認已該當於侵權行為之構成要件。

則反訴原告主張反訴被告應負侵權行為損害賠償責任，請求給付損害賠償金178,000元予反訴原告，尚屬無據，難認有理由。

四、綜上所述，反訴原告依侵權行為之法律關係提起反訴，請求反訴被告給付房價5％之損害賠償金178,000元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並未舉證以實其說，應予駁回。

反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均於判決結果不生影響，爰不逐一論敘，附此說明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 羅紫庭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 江柏翰