鳳山簡易庭民事-FSEV,104,鳳簡,195,20150831,2

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第195號
原 告 蔡燈富
被 告 盧溪木
訴訟代理人 盧溪河
上列當事人間請求代位塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年8 月5日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：訴外人張清標於民國94年9 月16日，設定擔保債權總金額新臺幣( 下同) 200 萬元之第二順位抵押權予原告，故原告係張清標之債權人。

而張清標前於68年6 月11日將其所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地( 下稱系爭土地) 設定擔保債權總金額20萬元，收件字號社登字第1541號之第一順位抵押權予被告( 下稱系爭抵押權) 。

嗣系爭抵押權之清償請求權已罹於時效，被告自時效完成後5 年內，迄不實行系爭抵押權，系爭抵押權業已消滅。

原告為張清標之債權人，自得代位張清標請求被告塗銷系爭抵押權。

爰依民法第242條、第767條、第880條規定提起本訴，並聲明：被告應將系爭抵押權塗銷。

二、被告則以：系爭土地係被告與訴外人盧溪河借名登記於張清標名下，張清標非系爭土地之真正所有權人，該時係為擔保借名登記始辦理系爭抵押權登記，被告與盧溪河訴請張清標移轉所有權登記勝訴，惟系爭土地經拍賣由訴外人取得，無法辦理所有權移轉登記至被告及盧溪河名下，原告請求塗銷系爭抵押權對被告不公平等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項㈠系爭土地於68年6 月11日為被告設定登記擔保債權金額20萬元之第一順位抵押權(即系爭抵押權)。

㈡系爭土地登記名義人原為張清標，本件被告與盧溪河訴請張清標移轉系爭土地所有權於本件被告及盧溪河名下，經本院103 年度重訴字第281 號民事事件受理在案，判決張清標應將系爭土地所有權移轉登記予本件被告及盧溪河各2 分之1。

張清標不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院103 年度重上字第139 號民事判決受理在案，駁回張清標之上訴，已告確定(下稱系爭移轉所有權登記事件)。

㈢系爭土地於94年9 月16日為原告設定登記擔保債權金額2,000,000 元之第二順位抵押權。

四、兩造爭執事項：原告代位張清標請求塗銷系爭抵押權有無理由?

五、得心證之理由㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。

原告主張其係張清標之債權人，並提出系爭土地謄本、債權憑證為證(見本院卷第12至14頁) ，堪認原告主張之此部分事實為真實。

張清標至今尚未請求被告塗銷系爭抵押權，則原告依上開代位權之規定提起本件訴訟，自屬合法。

惟原告代位張清標行使權利有無理由，仍應視張清標對被告之權利內容而定，非謂得以債權身分代位請求即必有理由。

㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第767條、第880條分別定有明文。

是抵押權因時效完成後5年內未實行而消滅，在尚未塗銷抵押權登記前，係對所有權有所負擔，所有權人自得求塗銷之。

本件原告主張系爭抵押權於時效完成後5 年內未實行，應予塗銷乙節，為被告所否認。

經查，系爭土地登記名義人前雖為張清標，然經本件被告與盧溪河以與張清標間有借名登記契約為由，訴請張清標移轉系爭土地所有權於本件被告及盧溪河名下，經系爭移轉所有權登記事件判決確定乙節為兩造所不爭執，業據本院依職權調閱系爭移轉所有權登記事件全卷無訛。

堪認被告及盧溪河與張清標間有借名登記契約存在，是基於渠等間之借名登記契約關係，張清標自不能對被告及盧溪河主張所有權，故原告無從代位張清標對被告行使所有權。

況且系爭土地已於104 年5 月15日經訴外人拍定取得，有土地登記謄本可考( 見本院卷第45頁) 。

再者，原告於系爭土地上之抵押權權利行使，亦不因系爭抵押權存在而受有妨害。

倘原告就系爭土地之抵押權內容因系爭抵押權存在而無法完全實現，若原告就系爭抵押權能否分配拍賣款有爭議，可於強制執行程序異議，或另以訴訟就系爭抵押權存否之本質為爭執。

原告經本院闡明張清標無法對被告主張所有權，其主張代位之權利內容存否尚有疑義，並詢問原告是否欲主張其他請求權基礎等語後，原告未變更其主張。

則原告代位張清標不能對被告主張之系爭土地所有權，請求被告塗銷系爭抵押權，礙難准許。

六、從而，原告依民法第242條、第767條、第880條規定請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
鳳山簡易庭法 官 楊詠惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書 記 官 李燕枝