鳳山簡易庭民事-FSEV,104,鳳簡,759,20160406,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第759號
原 告 謝志強
訴訟代理人 蘇俊誠律師
被 告 陳子明
被 告 陳英世
被 告 陳東炫
前列三人共同
訴訟代理人 柯尊仁律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告陳子明、陳英世、陳東炫等人共有之高雄市○○區○○路00號磚造房屋（下稱系爭房屋），未經原告同意，無權占用原告所有之高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示A 部分23.22 平方公尺，及系爭土地下方如附圖所示B 部分之水管（下稱系爭水管）位置，妨害原告之所有權，經原告促請被告拆除，被告均置之不理等語，爰依據民法第767條之規定，聲明：㈠被告陳子明、陳英世、陳東炫應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，將上開土地返還與原告。

㈡被告陳子明、陳英世、陳東炫應將坐落系爭土地下之系爭水管拆除，將上開土地返還原告。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告3 人之父陳萬田於44年購入高雄市○○區○○段0000地號（分割前）土地重測前地號高雄市○○區○○○段000 地號土地（下稱131 地號土地），與系爭土地重測前地號高雄市○○區○○○段000 地號（下稱133 地號土地）相鄰，因該2 筆土地呈長條狀，使用經濟效益不佳，該2筆土地所有權人（即131 地號土地所有人陳萬田、133 地號土地所有人謝昭合、謝士通）乃於45年於該2 筆土地中間劃線，互相同意對方在自己土地上蓋屋，陳萬田始於51年興建系爭房屋，同一時期原告父親謝福市（謝士通之繼承人）亦在占用1110地號土地搭蓋建物；

而系爭水管後半段，乃被告於95年間沿既有巷道所施作，且該巷道係供原告、原告堂兄弟即謝慶連等4 人及被告所行走，此業經原告於本院100 年度訴字第58號分割共有物事件之所自承，另系爭水管前半段則坐落於陳萬田與謝昭合、謝士通等同意互相使用之土地節圍，並未致原告受有任何損害，又被告系爭房屋所坐落土地位於較高處，其排水必須經由原告土地，被告沿既有巷道施作排水管，已選擇原告損害較少之處所及方法為之，與民法第786條第l 項、第800條之l 之規定相符等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠高雄市○○區○○○段000 地號係被告3 人之父陳萬田於44年2 月7 日向謝德旺買受而登記為所有權人，嗣被告於77年9 月14日繼承取得該131 地號持分各1/3 。

嗣該131 地號於100 年10月29日地籍重測，○○區○○○段000 地號改成○○區○○段0000地號。

而謝慶聰於99年1 月28日經拍賣取得被告陳英世、陳東炫所有之該1110地號各1/3 共2/3 之持分。

嗣該1110地號又經本院100 年訴字第58號100 年6 月9 日判決分割為○○區○○段0000地號由謝慶聰取得，1110-1地號由被告陳子明取得等情，為兩造所不爭執（見本院卷第121 頁、第122 頁），並有土地登記異動索引1 份、謄本2份、上開判決書1 份影本（見本院卷第76頁至第79頁、96頁至第100 頁）可證。

㈡高雄市○○區○○○段000 地號土地，於36年11月19日總登記為謝昭合、謝士通持分各1/2 ，嗣謝士通之1/2 持分於56年1 月9 日由謝福市、謝福賜、謝福能繼承取得而各有1/6之持分，而原告於94年3 月3 日繼承取得謝福市之1/6 持分後，再於96年9 月28日買受謝福能、謝福賜之持分各1/6 ，而持分1/2 。

至於謝昭合之1/2 持分則於88年12月17日由謝慶聰、謝慶連、謝慶良、謝慶豐繼承取得而各有1/8 持分。

嗣於100 年10月29日地籍重測，○○區○○○段000 地號改成○○區○○段0000地號。

嗣原告與謝慶聰、謝慶連、謝慶良、謝慶豐於103 年4 月30日就臺灣高等法院高雄分院103度上易字第109 號分割共有物之訴，達成訴訟上和解，將○○區○○段0000地號分割為1108地號土地（即系爭土地）由原告所有，及1108-1地號由謝慶聰、謝慶連、謝慶良、謝慶豐各持分1/4 等情，為兩造所不爭執（見本院卷第121 頁、第122 頁），並有土地登記異動索引1 份、謄本2 份、上開和解筆錄1 份影本（見本院卷第69頁至第70頁、109 頁至第115 頁）可證。

㈢系爭房屋為被告3 人之父陳萬田於51年間所興建，被告3 人於77年9 月14日繼承取得等情，為兩造所不爭執（見本院卷第121 頁、第122 頁、第152 頁），並有高雄市稅捐稽徵處鳳山分處函1 份（見本院卷第104 頁）可證。

㈣被告陳子明、陳英世、陳東炫等人共有之系爭房屋，占用原告所有系爭土地如附圖一所示A 部分23.22 平方公尺，及系爭土地下方如附圖一所示B 部分之水管管路（即系爭水管）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第151 頁），並有高雄市政府地政局鳳山地政事務所104 年12月8 日高市地鳳測字第00000000000 號函檢附土地複丈成果圖（見本院卷53頁）可證。

四、本件之爭點：㈠高雄市○○區○○○段000 ○000 地號土地之所有權人即陳萬田、謝昭合、謝士通是否曾於45年間，互相同意對方在自己土地上蓋屋？㈡如有，該協議是否仍拘束兩造？㈢被告設置系爭水管是否為該協議範圍或符合民法第800條之l 之規定？

五、本院得心證之理由㈠高雄市○○區○○○段000 ○000 地號土地之所有權人即陳萬田、謝昭合、謝士通是否曾於45年間，互相同意對方在自己土地上蓋屋？經查，①高雄市○○區○○○段000 地號土地之所有權人即被告父親陳萬田，與同段133 地號土地所有權人即謝昭合、謝士通，於45年間達成協議，在該2 筆狹長土地之大約中間位置劃線，互相同意使用對方所有之131 、133 地號土地蓋屋（下稱系爭協議）後，被告父親陳萬田始於51年間，在131 、133 地號土地上如附圖所示A 部分面積23.22 平方公尺之土地上，興建系爭房屋等情，業據被告提出原告之父親謝福市與謝慶聰等四人之父親謝昭合所簽訂之協議書載明：「協議標的物：座落大樹鄉○○○段○○○地號及一三二地號（按：132 係誤植，正確應為131 ，詳後述）」、「右之土地二分之一（現與陳萬田各自管理，原已交換在案）編為如附圖（概略圖）」等語（見本院卷第37頁至第39頁），及該協議書附圖所繪被告父親「陳萬田管理部分之土地」之位置即現在系爭房屋坐落之位置（見本院院卷第40頁）可證，且原告於本院100 年度訴字第58號謝慶聰與被告陳子明間分割共有物事件102 年2 月18日履勘時自承：「當初是兩造父親協議由被告父親方面使用133 、131 土地後半部，前半部則由原告父親及我父親使用，所以我才在131 土地上蓋鐵棚架及菜埔，所以我與原告房屋中間有一巷道，同意由被告方便行走」等語（見本院卷第65頁）明確，堪以認定。

可見系爭房屋於興建之初，雖占用如附圖一所示A 部分，但係因陳萬田、謝士通、謝昭合達成系爭協議之結果。

②至系爭協議書雖載：「協議標的物：座落大樹鄉○○○段○○○地號及一三二地號」等語（見本院卷第37頁），但簽立協議書當時，「132 地號」土地之所有權人並非原告之祖父謝士通、亦非原告之父謝福市，或謝慶連等四人之父親謝昭合，或被告之父陳萬田，且132 地號土地僅有小部分與133 地號相連，且相連之處，形狀大小均與系爭協議書所載：「右之土地二分之一（現與陳萬田各自管理，原已交換在案）編為如附圖（概略圖）」等語（見本院卷第37頁至第39頁），及該協議書附圖所繪被告父親「陳萬田管理部分之土地」之位置不符，堪認系爭協議書所載「一三二地號」應是131 地號之誤植甚明。

③原告雖主張：否認被告所提出之原告之父親謝福市與謝慶連等四人之父親謝昭合所簽訂之協議書之真正，且謝慶聰亦否認系爭協議存在，而原告於本院100 年度訴字第58號102 年2 月18日履勘時所述，均是聽聞自被告之傳聞轉述，且所述之兩造父親協議，係指該案原告謝慶聰及該案被告陳子明兩造之父親，並非指原告謝志強之父親云云。

惟系爭協議確係存在乙節，有被告提出原告之父親謝福市與謝慶連等四人之父親謝昭合所簽訂之協議書及附圖（見本院院卷第38頁至第40頁）與原告上揭於102 年2 月18日本院履勘時所自承之言詞，互核相符，堪認該協議書及附圖之形成上及實質上均為真正。

又原告既是既是訂立系爭協議書之當事人謝士通之繼承人謝福市之繼承人，且於上開案件履勘時為前揭陳述，又系爭房屋在該處已存在超過半個世紀，原告顯無可能對於系爭協議毫無知悉，是原告上揭於102 年2 月18日本院履勘時所自承之言詞，應為事實。

原告於本件訴訟否認系爭協議存在之主張，並無可取。

㈡系爭協議是否仍拘束兩造？按使用他人之物，如為無償，即係借貸；

如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。

互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。

租賃契約，依民法第425條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在。

又共有物之分管契約雖屬債權契約性質，但對於契約成立後，非善意受讓應有部分之第三人，仍有拘束力（司法院大法官會議釋字第349 號解釋、最高法院83年度台上字第2544號判決意旨參照）。

又協議分割契約即屬債權契約，而與共有人間之分管契約同其性質。

則依釋字第349 號解釋意旨，分管契約倘不能拘束善意受讓應有部分之第三人，揆之同一法理，於協議分割契約之適用上，自不容另為歧異之解釋（最高法院89年度台上字第333 號判決意旨參照）。

經查，①系爭協議成立後，被告父親陳萬田始於51年間，在系爭土地上，興建系爭房屋，嗣為被告3 人於77年9 月14日繼承取得等情，業如前五㈡、三㈢所述，被告3 人自可因繼承關係，而繼受陳萬田之系爭協議之使用系爭土地權利人之地位。

②謝士通所持分1/2 之133 地號土地，於56年1 月9 日由謝福市、謝福賜、謝福能繼承取得而各有1/6 之持分，而原告於94年3 月3 日繼承取得謝福市之1/6 持分後，於96年9 月28日買受133 地號謝福能、謝福賜之持分各1/6 ，嗣經100 年10月29日地籍重測，改成○○區○○段0000地號，原告再與謝慶聰、謝慶連、謝慶良、謝慶豐於103 年4 月30日就臺灣高等法院高雄分院103 度上易字第109 號分割共有物之訴，達成訴訟上和解，將○○區○○段0000地號分割為1108地號土地（即系爭土地）由原告所有，及1108-1地號由謝慶聰、謝慶連、謝慶良、謝慶豐各持分1/4 等情，業如前三㈡所述。

依上開說明，堪認原告因繼承、買賣、協議分割關係，亦繼受系爭協議之容忍使用系爭土地之義務人地位。

詳言之，原告既是訂立系爭協議書之當事人謝士通之繼承人謝福市之繼承人，原告依「繼承」關係取得系爭土地部分，即非善意不知情之第三人，仍受系爭協議之拘束，又原告於繼承取得分割前之系爭土地持分後，再因「買賣」、「協議分割」關係，取得系爭土地全部，原告於買受、協議分割之際，均已知系爭土地上有系爭房屋存在，乃是有系爭協議存在之結果，原告亦非屬善意不知情之第三人，而仍繼續受系爭協議之拘束。

是對於非善意不知情之受讓系爭土地之原告而言，被告陳子明、陳英世、陳東炫所有之系爭房屋，既係因系爭協議而占用系爭土地，即非屬無權占有，原告請求拆除系爭房屋，將上開土地返還與原告，自無理由。

③原告雖主張被告3 人因其就高雄市○○區○○○段000 地號土地之持分已因出賣、分割等法律關係而喪失持分，無法再履行系爭協議，而有給付不能，且因情事變更，系爭協議應已當然終止、或經原告通知而終止云云。

惟查，系爭協議非但對於兩造有拘束力，對於非善意不知情之高雄市○○區○○○段000 地號、133 地號土地之繼受人，均有拘束力，亦即，系爭協議可以透過土地非善意繼受人履行，並無不能履行之情形，且非屬情事變更，並無當然終止或由原告片面終止之餘地。

㈢被告設置系爭水管是否為是否為該協議範圍或符合民法第800條之l 之規定？經查，①房屋本有排水設施設置之必要，系爭協議於互相同意使用對方所有之131 、133 地號土地蓋屋之真意，本亦應包含互提供土地供房屋設置排水設施之用，且依現代人之生活及衛生需求，房屋均是以設置固定排水管之方式排水，並非放流於地面之方式排水，而被告所設系爭水管之位置，係自系爭房屋連結至公共排水管路（溝），其中靠近系爭房屋之前半段系爭水管，雖有使用原告土地，但占用之地下面積甚微，自應認仍屬原來之系爭協議所同意之範圍，原告請求拆除，自屬無據。

②按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」

、「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」

民法第786條第1項、第800條之1 ，定有明文。

就系爭房屋之排水管，固可以選擇經由其他鄰地排水。

但被告辯稱系爭房屋周圍之土地除了系爭土地外，地勢均比系爭房屋高，系爭房屋無法透過其他土地排水等語，而原告就此雖主張：周圍土地並無比系爭房高高，且如果適當處理還是可以排水云云云，然而，依據原告所提出之現場照片7 張（見本院卷第146 頁至第149 頁），堪認系爭房屋周圍之土地除了系爭土地外，地勢均比系爭房屋高。

而原告所述之適當處理，顯已屬民法第786條第1項「或雖能設置而需費過鉅」之情形，自不能強求被告將排水管設置於其他鄰地上。

且被告所設置之遠離系爭房屋之系爭排水管後半段，係經過原告本已允諾被告使用之通道下方等情，有高雄市政府地政局鳳山地政事務所104 年12月8 日高市地鳳測字第00000000000號函檢附土地複丈成果圖（見本院卷53頁），及原告於本院100 年度訴字第58號謝慶聰與被告陳子明間分割共有物事件102 年2 月18日履勘時自承：「當初是兩造父親協議由被告父親方面使用133 、131 土地後半部，前半部則由原告父親及我父親使用，所以我才在131 土地上蓋鐵棚架及菜埔，所以我與原告房屋中間有一巷道，同意由被告方便行走」等語（見本院卷第65頁）可證。

依照系爭水管後半段占用系爭土地之面積甚小、占用位置是原告本已同意被告行走之通道下方、其他鄰地地勢更高等情形判斷，應認系爭水管後半段之設置符合民法第786條第1項、第800條之1 之規定，原告請求拆除，亦屬無據。

六、綜上所述，原告基於所有權之法律關係，請求被告應系爭房屋及系爭水管拆除，並將上開土地返還與原告，為無理由，應予駁回。

原告假執行之聲請，因原告之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書 記 官 林豐富