鳳山簡易庭民事-FSEV,105,鳳簡,427,20160824,1

臺灣高雄地方法院民事判決 105年度鳳簡字第427號
原 告 盧秋雄即尚億企業社
訴訟代理人 張祐甄
被 告 得意節能科技股份有限公司
法定代理人 許德濱
訴訟代理人 黃晶琴
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳萬柒仟貳佰陸拾貳元，及自民國一○五年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告以新臺幣貳萬柒仟貳佰陸拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：被告前向原告購買VISHAY牌二極體（下稱系爭二極體）29萬7000顆，原告業已交付，但被告主張系爭二極體係屬仿冒，拒絕給付價金，原告乃起訴請求被告給付買賣價金，經本院分案104 年度訴字第371 號審理，嗣兩造於104年10月1 日成立訴訟上和解，和解內容第3 點載明：「被告應退還原告前所交付之仿冒VISHAY二極體，數量為297000顆。」

，但被告拒絕履行，經原告執上開和解筆錄為執行名義向本院民事執行處聲請強制執行後，被告僅返還其中4 萬996 顆，並表示其他3 萬291 顆已因拆換毀損，而其他22萬5713顆遭法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）扣押無法返還云云，然被告早於上開和解筆錄作成之前即已知悉系爭二極體22萬5713顆業經高雄市調處扣押，而屬給付不能，竟仍與原告成立上開和解，上開和解關於此部分應為無效，被告應依每顆0.9 元計算，賠償原告23萬404 元等語，爰依據民法第226條第1項、第113條之規定，聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）23萬404 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；

請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造於本院104 年度訴字第371 號104 年10月1日成立訴訟上和解，和解內容為：「一、被告（即本件被告）願給付原告（即本件原告）新台幣（下同）壹佰壹拾萬玖仟肆佰伍拾參元整。

二、原告願給付被告相當於參拾萬元之貨物（以兩造曾交易過、且原告尚有庫存之貨物為限，但排除二極體，單價則以兩造曾交易之約定單價計算），並出具保證書，記載所出具之貨物保證為原廠與無瑕疵，以及如非原廠、有瑕疵願負法律責任等語。

三、被告應退還原告前所交付之仿冒VISHAY二極體，數量為297000顆。

四、兩造其餘請求拋棄。

五、訴訟費用各自負擔。」

，其中系爭二極體部分，除被告已返還之4 萬996 顆外，其他3 萬291 顆已因拆換毀損，22萬5713顆遭高雄市調處扣押無法返還，均應屬自始、客觀給付不能，是上開和解契約應整體全部無效，原告應將已收受之110 萬元9453元及被告已返還之4 萬996 顆之系爭二極體均返還被告，不能單獨請求被告損害賠償等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張有理由部分：按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」

民法第226條第1項，定有明文。

經查：㈠原告前起訴請求被告給付買賣價金，經本院分案104 年度訴字第371 號審理，嗣兩造於104 年10月1 日成立訴訟上和解，和解全部內容為：「一、被告（即本件被告）願給付原告（即本件原告）新台幣（下同）壹佰壹拾萬玖仟肆佰伍拾參元整。

二、原告願給付被告相當於參拾萬元之貨物（以兩造曾交易過、且原告尚有庫存之貨物為限，但排除二極體，單價則以兩造曾交易之約定單價計算），並出具保證書，記載所出具之貨物保證為原廠與無瑕疵，以及如非原廠、有瑕疵願負法律責任等語。

三、被告應退還原告前所交付之仿冒VISHAY二極體，數量為297000顆。

四、兩造其餘請求拋棄。

五、訴訟費用各自負擔。」

等，有本院104 年度訴字第371 號兩造和解筆錄影本1 份（見本院卷第8 頁至第9 頁）可稽，足以認定。

㈡原告主張上開和解筆錄作成後，原告向被告請求返還系爭二極體，但被告所持有之系爭二極體其中3 萬291 顆已遭被告拆換毀損，無法返還原告等情，及系爭二極體以每顆0.9 元計價等情，為被告所不爭執（見本院卷第69頁），堪認為事實。

系爭二極體其中3 萬291 顆既遭被告拆換毀損，顯是因可歸責於被告之事由，致給付不能。

是原告依上開和解契約及民法第226條第1項之規定，依每顆0.9 元計算賠償金額，請求被告賠償2 萬7262元（30291*0.9=27262 ，個位數以下四捨五入），非無理由。

四、原告主張無理由部分：按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為。

而其既為私法上法律行為之一種，其和解內容是否有給付不能或無效情形，自仍應依私法（民法）之規定決之。

而所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。

其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；

其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院79年度台上字第2147號判決意旨參照）經查：㈠原告雖執前詞主張本院104 年度訴字第371 號104 年10月1日訴訟上和解有當然無效之情形，被告應依民法第113條「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」

之規定，賠償原告損害云云。

惟查：①系爭二極體其中22萬5713顆，業於103年12月22日經高雄市調處扣押，且經該處認為涉嫌違反商標法，並以商標法第98條之規定為由，不發還被告等情，有被告105 年度司執字第13994 號民事聲明異議狀、高雄市調處扣押物品收據、扣押物品目錄表（見本院卷第11頁至第15頁）、高雄市調處105 年7 月29日高市法字第00000000000 號函（見本院卷第65頁）可證，固堪認定。

②惟按商標法第98條雖有「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」

之規定，惟依本條之立法意旨略為：侵害商標權、證明標章權或團體商標權物品沒收之規定，行為人所製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，「雖非違禁物」，然若任令該等物品在外流通，將形成繼續侵害商標權人、證明標章權人或團體商標權人權益並助長他人遂行侵害行為之情形，即應沒收，以防止其再次流入市面，並降低侵害行為再度發生之風險等語。

由此可見，侵害商標權之物品或文書，固應由法院依商標法第98條之規定沒收，但於法院宣告沒收之前，既非屬違禁物，即非「客觀不能」給付之物品。

是原告主張系爭和解筆錄以自始客觀不能給付之系爭二極體22萬5713顆為給付標的，而有無效之情形，應屬無據（況且，依照民事訴訟法第380條第2項「和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。」

之規定，倘原告主張上開訴訟上和解有無效之原因，亦應由兩造請求繼續審判，而非由原告另行起訴請求損害賠償）。

③本院104 年度訴字第371 號104 年10月1 日訴訟上和解，既非無效之法律行為，原告依民法第113條之規定，請求被告賠償原告損害，自無理由。

㈡原告雖執前詞主張系爭二極體其中22萬5713顆，業於103 年12月22日經高雄市調處扣押，被告應依民法第226條第1項之規定賠償其損害云云。

惟查：①民法第226條第1項規定「因可歸責於債務人之事由」致給付不能時，債權人始得請求賠償損害，倘非因可歸責於債務人之事由，致給付不能，債權人自不得請求賠償損害。

經查，系爭系爭二極體其中22萬5713顆，雖於103 年12月22日經高雄市調處扣押，且以商標法第98條之規定為由，不發還被告。

然而，被告於103 年12月22日，並無選擇不讓高雄市調處扣押之餘地，且高雄市調處所扣押之系爭二極體22萬5713顆，並非違禁物，於法院宣告沒收之前，高雄市調處僅是暫時保管系爭二極體22萬5713顆，倘法院後來認定系爭二極體22萬5713顆並非仿冒，自會將系爭二極體22萬5713顆發還。

亦即，系爭二極體22萬5713顆是否為仿冒，乃將來是否可以發還之唯一變數，而此系爭二極體22萬5713顆是否為仿冒之變數，應由出賣系爭二極體22萬5713顆給被告之原告負責，即倘若系爭二極體22萬5713顆因仿冒而不發還，係可歸責於原告之給付不能，而非可歸責於被告之給付不能，是兩造於本院104 年度訴字第371 號104 年10月1 日成立訴訟上和解之際，被告以系爭二極體22萬5713顆為上開和解之給付標的，並無可歸責之事由。

②且被告已向高雄市調處請求返還，但高雄市調處仍以商標法第98條之規定為由，不發還被告，有被告105 年度司執字第13994 號民事聲明異議狀、高雄市調處扣押物品收據、扣押物品目錄表（見本院卷第11頁至第15頁）、高雄市調處105 年7 月29日高市法字第00000000000 號函（見本院卷第65頁）可證，堪認系爭二極體22萬5713顆是否會被扣押、是否會發還，均取決於系爭二極體是否為仿冒此一可歸責於原告之事由，而非可歸責被告之事由。

③至於原告雖主張被告於上開和解筆錄作成前即已知悉系爭二極體22萬5713顆遭高雄市調處扣押，被告仍與原告成立和解契約，惟系爭二極體22萬5713顆雖遭扣押，但既非違禁物，亦尚未經法院宣告沒收，其給付自屬可能（倘法院將來查明原告所出賣之系爭二極體22萬5713顆並非仿冒，兩造上開和解契約，自仍可履行，倘將來法院查明出賣之系爭二極體22萬5713顆係仿冒，則係可歸責於原告之事由，致給付不能），被告雖於上開和解筆錄作成前即已知悉系爭二極體22萬5713顆遭高雄市調處扣押，亦非可歸責於被告之事由致給付不能。

（況且，依照現狀，原告仍可執和解筆錄為執行名義強制執行系爭二極體22萬5713顆之交付，即依照程序，由原告執上開和解筆錄為執行名義，聲請本院強制執行系爭二極體22萬5713顆之交付，由本院執行處將高雄市調處占有中之系爭二極體22萬5713顆交付原告，雖然，本院強制執行之同時，高雄市調處可能會同時實行再次扣押，致使最終系爭二極體22萬5713顆仍扣押於高雄市調處，僅是被扣押人由被告改為原告）。

④是原告主張被告應依民法第226條第1項之規定賠償其系爭二極體其中22萬5713顆之損害，尚屬無據。

五、綜上所述，原告基於給付不能之法律關係，請求被告給付2萬7262元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。

此部分雖經原告聲請宣告假執行，惟其聲請不過係促請法院依職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判。

又被告業聲明願供擔保請准免為假執行，於法並無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定擔保金如主文所示。

至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
訴訟費用計算式：
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書 記 官 林豐富