鳳山簡易庭民事-FSEV,108,鳳簡,293,20191030,1

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度鳳簡字第293號
原 告
即反訴被告 林冠名
被 告
即反訴原告 柯文雄
訴訟代理人 楊承翰律師

上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國108 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將附圖所示之水管C1、C2修復。

原告其餘之訴駁回。

本訴訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

一、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款，定有明文。

本件原告起訴時先位聲明被告應將附圖所示之水管C1、C2及路面修復，備位聲明被告應給付原告新臺幣（下同）5 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。

嗣於本院審理時變更其聲明為：被告應將附圖所示之水管C1、C2修復，及將附圖所示之花盆A1、A2、A3、土堆B1、B2移去（見本院卷第218 頁），核與上開規定相符，應予准許。

㈡按簡易訴訟程序，除本章別有規定外，仍適用第一章通常訴訟程序之規定。

被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。

民事訴訟法第436條第2項、民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項，定有明文。

經查，原告起訴主張被告侵害其埋設於高雄市○○區○○段○○○○段00號土地之附圖所示之水管C1、C2之所有權，而反訴原告（即被告）於本院審理時，以反訴被告（即原告）並無使用該土地之權利為由，反訴請求反訴被告應將附圖所示編號D 部分之牆壁（面積1.7 平方公尺）、編號C1、C2部分（面積0.07平方公尺）之水管拆除，並將該部分土地騰空返還予反訴原告，暨另請求反訴被告無權占用該土地及高雄市○○區○○段○○○○段00號土地之不當得利等，核與原告提出之本訴防禦方法相牽連者，並與本訴得行同種之訴訟程序者，自應准許。

二、原告主張：原告所有之81年間即已存在之如附圖所示之水管C1、C2（下稱系爭2 水管）業經本院82年度簡上字第204 號判決認定雖係無權占用被告所有之高雄市○○區○○段○○○○段00號土地（下稱系爭87號土地），但無礙被告對系爭87號土地所有權之行使，而駁回被告訴請拆除排系爭2 水管之請求確定。

詎被告竟於108 年4 月16日11時許僱工毀損系爭2 水管，被告自應回復原狀。

又被告所有之系爭87號土地係既成道路，被告置放如附圖所示之花盆A1、A2、A3、土堆B1、B2（下稱系爭花盆及土堆），妨害原告權利，被告自應移去等語，爰依據侵權行為法律關係，聲明：㈠被告應將系爭2 水管修復。

㈡被告應將系爭花盆及土堆移去。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

就反訴部分則以：反訴原告請求拆除及不當得利部分係屬兩造及訴外人林總經本院82年度簡上字第204 號判決範圍，及以81年10月8 日本院81年度訴字第1008號和解筆錄、82年3 月18日和解之和解範圍，反訴原告之請求，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。

二、被告則以：系爭2 水管於被告施工製作花圃前即已損壞，並非被告僱工毀損，且已附合於被告系爭87號土地，而系爭花盆及土堆之位置係被告所有之系爭87號土地，原告無權請求移去等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

就反訴部分主張：反訴被告無權占用本院81年訴字第1008號和解筆錄附圖A 部分，即高雄市○○區○○段○○○○段00號土地上（下稱系爭84號土地）長250 公分寬50公分，面積1.25平方公尺之土地，及附圖之系爭87地號土地上之系爭2 水管（面積共0.07平方公尺）、附圖所示編號D 部分之牆壁（面積1.7 平方公尺，下稱系爭牆壁）之土地。

本院81年度訴字第1008號拆屋還地事件和解筆錄雖載稱：「一、被告（即林冠名、林總）願將鳳山市鳳山段草店尾小段八四土地上如附圖A 部分面積為長二百五十公分，寬五十公分及C 部分長六點五公尺寬一公尺之建物拆除。

二、原告（即柯文雄）其餘請求拋棄。」

等語，但其中其餘請求拋棄僅及於當時請求之訴訟標的，且本院82年度簡上字第204 號判決理由亦載「本件上訴人係訴請被上訴人將系爭土地下埋設支排水管三隻拆除回復原狀，此乃兩造前於本院八十一年度訴字第一○○八號拆屋還地事件和解成立後被上訴人所埋設而涉訟者，自非上開和解效力所及…」，可見反訴原告應仍得請求反訴被告拆除及給付相當於租金之不當得利。

以系爭土地申報地價之年息10% 計算，反訴被告應給付反訴原告自103 年6 月1 日起至108 年5月31日止相當於租金之不當得利2 萬768 元（占用系爭84地號土地部分7775元、占用系爭87地號土地部分1 萬2992.6元），及自108 年6 月1 日起至移除上開占用部分止，應按月給付反訴原告新台幣346 元（占用系爭84號土地部分每月129.5 元、占用系爭87地號土地部分每月216.5 元等語，爰依據侵權行為、不當得利法律關係，聲明：㈠反訴被告應將系爭牆壁、系爭2 水管拆除，並將該部分土地騰空返還予反訴原告。

㈡反訴被告應給付反訴原告2 萬768 元，暨自108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢反訴被告應自108 年6 月1 日起至騰空返還所占用高雄市○○區○○○○段00○00地號之上開土地予反訴原告之日止，應按月給付反訴原告346 元。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告柯文雄訴請被告林冠名、訴外人林總返還無權占有土地事件，經本院82年度雄簡字第736 號判決原告柯文雄之訴駁回，經其上訴，本院82年度簡上字第204 號判決上訴駁回確定，理由略以：「惟被上訴人（即林冠名、林總）所埋設之排水管三支於地面下，其上已鋪平水泥道路，常人肉眼無法察知，實無損於上訴人所有系爭土地及其上建物之價值，況上訴人（即柯文雄）未就其已計劃重新建屋須使用系爭土地下範圍以蓋建地下室等利己事實舉證證明，且就系爭土地上空尚屬未予支配使用之空間，而被上訴人（即林冠名、林總）已陳明將來上訴人（即柯文雄）如欲建屋須使用系爭土地下範圍，其願自動拆除等語，則被上訴人（即林冠名、林總）埋設排水管三支雖屬無權占用上訴人（即柯文雄）之土地，實無礙上訴人（即柯文雄）所有權之行使，且衡諸常情，如驟令被上訴人（即林冠名、林總）拆除上開排水管，令其須沿被上訴人（即林冠名、林總）屋內往後埋設而銜接排水溝，上訴人（即柯文雄）所得利益甚少，然將造成被上訴人（即林冠名、林總）生活之不便及相當金額之支出，將有權利濫用之虞。

本院斟酌上情，認被上訴人（即林冠名、林總）所埋設之排水管三支雖無權占有系爭土地部分，尚難謂有礙上訴人（即柯文雄）權利之行使。

四、綜上所述，被上訴人（即林冠名、林總）埋設排水管三支雖屬無權占被告所有系爭土地，惟無礙上訴人（即柯文雄）對系爭土地所有權之行使，從而，上訴人（即柯文雄）主張本於所有權受侵害之法律關係，請求被上訴人（即林冠名、林總）拆除排水管以回復原狀為無理由，不應准許。」

等語。

㈡系爭2 水管，即本院82年度簡上字第204 號判決理由所載水管3 支其中2 支。

㈢系爭花盆及土堆所坐落之系爭87號土地，未獲申請既成道路。

㈣原告柯文雄訴請被告林冠名、訴外人林總拆屋還地事件，經兩造及訴外人林總於81年10月8 日達成和解，並簽立本院81年度訴字第1008號拆屋還地事件和解筆錄載稱：「一、被告（即林冠名、林總）願將鳳山市鳳山段草店尾小段八四土地上如附圖A 部分面積為長二百五十公分，寬五十公分及C 部分長六點五公尺寬一公尺之建物拆除。

二、原告（即柯文雄）其餘請求拋棄。」

等語。

四、本件之爭點：㈠本訴部分：⒈被告是否有於108 年4 月16日11時許僱工毀損原告所有之系爭2 水管？如有，原告請求回復原狀，有無理由？⒉原告依民法184 條請求被告將被告將系爭花盆及土堆移去，有無理由？㈡反訴部分：反訴原告之請求有無理由？

五、本院得心證之理由㈠本訴部分：⒈被告是否有於108 年4 月16日11時許僱工毀損原告所有之系爭2 水管？如有，原告請求回復原狀，有無理由？⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」

民法第184條第1項前段、第213條第1項定有明文。

經查，被告於108 年4 月16日11時許僱工毀損原告所有之系爭2 水管等情，業經證人陳品亨於本院審理時證稱：伊有向原告承租高雄市○○區○○○路000 巷00號及37號房屋，系爭水管在伊承租房屋牆壁旁，伊之前每天經過該處，地是平的，水管是好的，但數月前某日13時許，伊發現系爭水管破裂，伊到場時系爭水管已破裂，只有看到2 名水電工挖系爭水管旁之沙土，伊即打電話給房東即原告說有2 個水電工跟1 個老人挖破系爭水管，伊後來才知道那個老人是被告等語明確（見本院卷第228 頁至第230 頁），並有原告所提出之照片（見本院卷第239 頁至第241 頁）為證，足以認定。

是原告依上開規定，請求被告回復原狀，應有理由。

⑵被告雖辯稱：系爭2 水管於被告施工製作花圃前即已損壞，並非被告僱工毀損，且已附合於系爭87號土地云云。

惟查，系爭2 水管於被告施工前係完好，且係被告施工時損壞等情，業據承租該處且每日經過該處之證人陳品亨證述如前。

而本院82年度簡上字第204 號判決認定系爭2 水管雖無權占用被告所有系爭土地，但無礙被告對系爭土地所有權之行使，而駁回被告訴請拆除排系爭2 水管之請求確定，且系爭2 水管即本院82年度簡上字第204 號判決理由所載水管3 支其中2 支等情，為兩造所不爭執（見本院卷第221 頁），堪認被告理當知悉系爭2 水管之位置，被告於施工之際，自應注意迴避系爭2 水管之位置，然被告施工時後，系爭2 水管竟損壞，可見被告應是故意或過失毀損系爭2 水管。

又依民法第811條「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」

之規定，動產僅於附合而為不動產之重要成分時，始由不動產所有人取得動產所有權，而系爭2 水管埋設於系爭87號土地係供原告自己建物排水使用，且可以輕易自系爭87號土地分離，並無附合之適用。

⒉原告依民法184 條請求被告將被告將系爭花盆及土堆移去，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。

⑵經查，系爭87號土地為被告所有等情，有土地登記謄本（見本院卷第105 頁）可稽。

而系爭花盆及土堆坐落之系爭87號土地，未獲申請既成道路之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第222 頁），並有高雄市政府工務局108 年6 月24日函可證（本院卷第153 頁）。

由此可見被告仍可基於所有權使用系爭87號土地之系爭花盆及土堆坐落部分，且原告並無舉證其就系爭花盆及土堆坐落之地點有通行權或其他足以排除原告置放系爭花盆及土堆權利，況且縱然原告有通行之長久事實，該系爭花盆及土堆亦不致於影響原告之通行，並無侵害原告任何權益，是原告依民法第184條之規定，請求被告將被告將系爭花盆及土堆移去，應屬無據。

㈡反訴部分：⒈反訴原告雖請求反訴被告應將系爭牆壁拆除，並將該部分土地騰空返還予反訴原告云云。

惟按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」

民法第737條定有明文。

經查，反訴原告柯文雄前訴請反訴被告林冠名、訴外人林總拆屋還地之事件，經兩造及訴外人林總於81年10月8 日達成和解，並簽立本院81年度訴字第1008號拆屋還地事件和解筆錄載稱：「一、被告（即林冠名、林總）願將鳳山市鳳山段草店尾小段八四土地上如附圖A部分面積為長二百五十公分，寬五十公分及C 部分長六點五公尺寬一公尺之建物拆除。

二、原告（即柯文雄）其餘請求拋棄。」

等語，為兩造所不爭執（見本院卷第222 頁），並有反訴被告所提出之該件起訴狀及附圖、和解筆錄及附圖（見本院卷第131 頁至第143 頁）影本各1 份可證。

嗣兩造及訴外人林總，對於上開和解筆錄所載內容，再於82年3 月16日簽立切結書載稱：「具切結書人林冠名、林總因座落鳳山段草店尾小段八四號之一自宅土地，因原舊屋建地越界使用鄰地同小段八七號土地長六五○公分、寬十公分，現經修建樓房，具切結人嗣後如拆屋再重建時，自願無條件還地…具切結人林冠名、林總、柯文雄」等語（見本院卷第195 頁），堪認反訴被告本應依本院81年度訴字第1008號和解筆錄拆除之「C 部分」，業因反訴原告於82年3 月16日簽立上開兼具使用借貸及和解性質之契約，同意反訴被告可以維持82年3 月16日當時「修建樓房」之狀態，待「嗣後如拆屋再重建時」再行返還土地。

而核對本件附圖與反訴被告所提出之該件起訴狀及附圖、和解筆錄及附圖（見本院卷第131 頁至第143 頁），反訴原告請求拆除之系爭牆壁，顯然即是和解筆錄附圖之C 部分（長650 公分、寬100 公分）之一部分。

依上開和解之規定，反訴原告既已於82年3 月16日簽立上開兼具使用借貸及和解性質之契約，同意反訴被告可以維持82年3 月16日當時「修建樓房」之狀態，則反訴原告於本件訴訟反於兩造契約請求反訴被告拆除系爭牆壁，自無理由。

⒉反訴原告雖請求反訴被告應將系爭2 水管拆除，並將該部分土地騰空返還予反訴原告云云。

惟按原告之訴，如訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。

民事訴訟法第249條第1項第7款，規定甚明。

經查，反訴原告柯文雄前訴請被告林冠名、訴外人林總「將排水管全部拆除」等返還無權占有土地事件，經本院82年度雄簡字第736 號判決原告柯文雄之訴駁回，經其上訴，本院82年度簡上字第204號判決上訴駁回確定，理由略以反訴被告所有之含系爭2 水管在內之3 支水管，雖係無權占用被告所有之系爭87號土地，但無礙反訴原告對系爭87號土地所有權之行使，因此駁回反訴原告訴請拆除系爭2 水管之請求等語，為兩造所不爭執（見本院卷第221 頁），並有反訴被告所提出之上開2 判決書（見本院卷第29頁至第43頁）可憑，堪認反訴原告於本件訴訟請求拆除系爭2 水管之水管拆除並將該部分土地騰空返還予反訴原告，為上開確定判決之效力所及，應以裁定駁回。

⒊反訴原告雖請求反訴被告給付無權占用本院81年訴字第1008號和解筆錄附圖A 部分（面積1.25平方公尺）之不當得利云云。

惟查，本院81年度訴字第1008號拆屋還地事件和解筆錄載稱：「一、被告（即林冠名、林總）願將鳳山市鳳山段草店尾小段八四土地上如附圖A 部分面積為長二百五十公分，寬五十公分及C 部分長六點五公尺寬一公尺之建物拆除。

二、原告（即柯文雄）其餘請求拋棄。」

等語，為兩造所不爭執（見本院卷第222 頁），堪認反訴原告已拋棄請求附圖A部分（面積1.25平方公尺）之不當得利之權利。

且反訴原告與反訴被告等於82年3 月16日所簽立之切結書（見本院卷第195 頁），兼具使用借貸及和解性質之契約，業如前述，反訴原告當時既已同意反訴被告可以維持82年3 月16日當時「修建樓房」之狀態，待「嗣後如拆屋再重建時」再行返還土地，自是拋棄向反訴被告請求無權占用土地之不當得利之意思，反訴原告於本件訴訟反於上開和解筆錄及切結書之意思，請求反訴被告給付無權占用本院81年訴字第1008號和解筆錄附圖A 部分（面積1.25平方公尺）之不當得利，應無理由。

⒋反訴原告雖請求反訴被告給付附圖之系爭87地號土地上之系爭2 水管（面積共0.07平方公尺）、系爭牆壁（面積1.7 平方公尺）之土地之不當得利云云。

惟查：⑴反訴原告請求反訴被告拆除系爭2 水管、系爭牆壁，既不能准許，反訴原告附帶請求不當得利，自屬無據。

⑵且兩造及訴外人林總於81年10月8 日成立之本院81年度訴字第1008號拆屋還地事件和解，係以「原告（即柯文雄）其餘請求拋棄」為條件，而於82年3 月16日所簽立之切結書（見本院卷第195 頁），又兼具使用借貸及和解性質之契約，業如前述，反訴原告自不能請求關於系爭牆壁之不當得利。

⑶本院82年度簡上字第204號判決既已認定反訴被告所有之含系爭2 水管在內之3 支水管，雖係無權占用被告所有之系爭87號土地，但「無礙」反訴原告對系爭87號土地所有權之行使，並因此駁回反訴原告訴請拆除系爭2 水管之請求。

堪認反訴被告所有之系爭2 水管「無礙」於反訴原告對系爭87號土地所有權之行使。

反訴原告既無損害，縱反訴被告受有利益，亦不該當民法第179條「致他人受損害」之要件，是反訴原告請求反訴被告給付此部分之不當得利，自屬無據。

六、綜上所述，原告基於侵權行為關係，請求被告將系爭2 水管修復，即屬正當，應予准許，而被告將系爭2 水管修復之程度及方法，自應以回復系爭2 水管遭被告僱工毀損前之原來狀態為準，自不待言。

至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

反訴原告基於侵權行為、不當得利關係，請求反訴被告應將系爭2 水管拆除，並將該部分土地騰空返還予反訴原告部分，為不合法，應裁定駁回；

另請求反訴被告應將系爭牆壁拆除，並將該部分土地騰空返還予反訴原告部分，及請求反訴被告應給付反訴原告2 萬768 元，暨自108 年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及請求反訴被告應自108 年6 月1 日起至騰空返還所占用高雄市○○區○○○○段00○00地號之上開土地予反訴原告之日止，應按月給付反訴原告346 元部分，均無理由，應予駁回。

七、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。

此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過係促請法院依職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判。

又被告業聲明願供擔保請准免為假執行，於法並無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定擔保金如主文所示。

至於原告其餘假執行，及反訴被告假執行之聲請，均因訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為一部不合法、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第87條第1項、第249條第1項第7款、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；
反訴原告如就不合法部分不服，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書 記 官 林豐富


附圖