鳳山簡易庭民事-FSEV,97,鳳簡,1456,20090227,1

臺灣高雄地方法院民事判決 97年度鳳簡字第1456號
原 告 乙○○
訴訟代理人 莊美玲律師
被 告 甲○○
丙○○
上列當事人間第三人異議之訴事件，經本院於民國98年2 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院八十二年度執全字第一五六號假扣押強制執行事件，對於坐落高雄縣仁武鄉○○○段一三九之五號（重測後為仁龍段一０一五地號）土地上之高雄縣仁武鄉○○○段七三號建物（重測後為仁龍段二三五號）即門牌高雄縣仁武鄉○○路二四八號建物，如附圖Ｂ部分所示面積０點００六０公頃磚造平房所為之強制執行程序，應予撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。

事實及理由要領

一、原告起訴主張：緣本院82年度執全字第156 號假扣押強制執行程序中，曾查封坐落高雄縣仁武鄉○○段1015號土地之同段未辦保存登記暫編建號235 之磚造平房（門牌高雄縣仁武鄉○○路248 號，不含涼棚），該建物與所坐落基地均為原告而非被告丙○○所有，惟現在該建物及涼棚均已因颱風崩塌而不存在。

原告將前開1015號土地出售予訴外人李和隆，嗣李和隆欲在地上搭建工廠並申請建造執照時，經主管機關以該土地上之建物仍有查封登記為由予以駁回，原告始知悉假扣押一事，李和隆遂提出撤銷假扣押程序之訴訟（本院97年度訴字第938 號），然遭判決駁回，駁回理由除認不符代位行使之權利要件外，尚認其得請求排除者僅及於該建物而不及於其他，該假扣押執行程序自無從因此而得全部撤銷，縱由李和隆之債務人依此行使權利而提出第三人異議之訴，亦無得達成其排除之效果。

惟上開判決似有誤認，蓋該磚造平房並非被告丙○○所有，本不應在查封範圍內，再者，以查封當時屬被告丙○○所有之「涼棚」現況四周無牆壁觀之，並不符建物之「上有屋頂周有牆壁」之要件，自不應以不動產之查封方式暫編建號且為查封登記，而應以動產查封方式保全之。

本件以不動產之查封方式全因誤認磚造平房係被告丙○○所有，亦即如無該磚造平房建物，即無本件建物查封登記，況該磚造平房現已崩塌，涼棚縱尚存在亦非屬不動產，是以，原告即有權請求撤銷假扣押不動產部分之執行程序，退步言之，縱不能撤銷假扣押執行程序全部，至少亦應撤銷磚造平房部分之假扣押執行程序。

此外，前開磚造平房及涼棚現均已全部滅失而不存在，從而假扣押查封之標的物事實上已均不存在，則被告甲○○之新臺幣（下同）500,000 元債權已無保全實益，此復為假扣押消滅之原因，是假扣押執行程序亦應撤銷。

爰依強制執行法第15條規定提起本訴等語。

並聲明：本院82年度執全字第156 號被告甲○○與被告丙○○間假扣押強制執行事件，就原告所有門牌高雄縣仁武鄉○○路248 號房屋（含涼棚）所為之強制執行程序，應予撤銷。

二、被告丙○○抗辯稱：該假扣押執行程序之查封均係合法執行，且被告丙○○並未在執行程序中陳稱將查封動產部分當作廢棄物處理並由原告自行處理，基地上之建物是遭原告之大女兒以怪手破壞殆盡，關於假扣押之動產部分現已不知去向，原告之主張均非屬實等語。

另被告甲○○則以：被告丙○○尚未清償債務，不能撤銷查封，且該房屋構造堅固不可能因颱風傾倒等語資為抗辯。

並均聲明：駁回原告之訴。

三、本院之判斷：

（一）被告甲○○曾聲請本院對於被告陳國之財產在500,000 元債權額之範圍內予以假扣押，經本院分82年度執全字第156 號辦理，並於82年2 月26日查封坐落高雄縣仁武鄉○○○段139 之5 號（重測後為仁龍段1015地號）土地上之建物（未辦理保存登記，重測前編為蛇子形段73建號，重測後為仁龍段235 建號，門牌高雄縣仁武鄉○○路248 號，總面積為86.54 平方公尺即0.008654公頃，用途為倉庫，主要建築材料為磚造、鐵架），以及若干模具、鐵架等，迄未撤回執行等情節，業經本院調閱82年度執全字第165號案卷無訛，應堪認定。

（二）其次，本件原告曾對被告丙○○提起遷讓房屋之訴，請求被告丙○○應自高雄縣仁武鄉○○路248 號房屋（包括如附圖所示Ａ、Ｂ兩部分，其中Ａ部分為面積0.0008公頃涼棚，Ｂ部分為面積0.0060公頃磚造平房）遷出交還原告，經本院以82年度鳳簡字第679 號、82年度簡上字第172 號判決確定，認Ｂ部分磚造平房為原告所有而遭被告丙○○無權占有，被告丙○○應予遷讓返還，另Ａ部分涼棚則為被告丙○○所有，原告無權訴請遷讓交還，並詳述認定之理由，判決確定後原告曾聲請本院強制執行，嗣後撤回等情節，業經本院調閱83年度執字第9593號案卷無訛。

按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；

如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。

就本院82年度執全字第165 號假扣押強制執行事件中遭到查封之仁心路248 號建物（總面積0.008654公頃），其中如附圖Ｂ部分所示磚造平房（面積0.0060公頃）既係該事件之第三人即本件之原告所有，原告當具有排除執行之權利，且該件執行程序尚未終結，則原告就此部分提起第三人異議之訴，請求撤銷執行程序，為有理由。

至於涼棚部分，原告並未舉證為其所有，或有其他得以權利排除此部分之執行，則不論執行方式有無不當，均非原告所得主張，是此部分起訴為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法或證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
鳳山簡易庭 法 官 譚德周
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
書記官 胡淑芳