鳳山簡易庭民事-FSEV,99,鳳事聲,4,20100825,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 99年度鳳事聲字第4 號
異 議 人
即 聲請人 甲○○
相 對 人 乙○○○
上列聲請人對於本院司法事務官於民國99年7 月22日所為99年度司聲字第892 號返還擔保金之終局處分提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

事實及理由

一、㈠按民事訴訟法第240條之4第1項至第3項分別規定：「當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議」、「司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之」、「法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之」。

㈡本件係聲請人於99年7 月28日收受本院司法事務官所為駁回其聲請發還擔保金之終局處分，於99年8 月6 日提出異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，經核與上開規定相符，合先敘明。

二、異議意旨略以：異議人已依民事訴訟法規定合法催告相對人行使權利，而相對人逾期提出訴訟請求損害賠償，則本件擔保金應予發還。

司法事務官受理聲請返還擔保金事件後，亦曾曉諭異議人補正撤回假扣押執行程序，經異議人遵令辦理後，仍遭駁回，不無矛盾，故原處分於法有違，爰具狀聲明異議等語。

三、經查：㈠①按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：⑴應供擔保之原因消滅者。

⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。

⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。

②其中，⑴所謂應供擔保原因消滅，係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂應供擔保之原因消滅（最高法院53年度臺抗字第279 號判例意旨參照）；

⑵所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則「在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前」，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。

故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第2款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。

㈡①異議人前係依本院97年度裁全字第10156 號假扣押裁定提供擔保物（以本院97年度存字第6388號提存在案），經本院以99年度司執全字第5590號對相對人財產執行假扣押。

嗣該假扣押事件之本案訴訟經本院以97年度訴字第761 號判決異議人敗訴後，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上字第66號裁定駁回異議人上訴，再經最高法院以98年度台抗字第683號裁定駁回異議人抗告而確定，此有異議人提出上揭文件在卷可稽（見本院99年度司聲字第892 號卷，下稱原處分卷，第5 頁至第17頁）；

②然上揭保全程序之97年度裁全字第10156 號假扣押裁定，未經相對人以本案判決確定聲請撤銷，其假扣押仍繼續執行中，相對人因假扣押所受損害仍繼續發生，且異議人之假扣押本案判決又係敗訴確定，參照前揭說明，自非屬應供擔保原因消滅之情形；

③迨異議人於99年7月7 日具狀撤回假扣押執行（見原處分卷第49頁至第50頁），經本院執行處受理後，始成為撤銷假扣押執行之原因，而得由本院執行處撤銷假扣押，至此，相對人因異議人執行假扣押之損害始告確定，異議人此時方取得相對人行使權利之催告權；

④準此，異議人於99年4 月6 日以鳳山新甲郵局第32號存證信函催告相對人於文到21日內行使權利之通知時，因當時假扣押執行尚未撤銷，異議人並未取得催告權，其所為之催告不生效力，而相對人業於99年5 月3 日對異議人起訴請求損害賠償，此亦有本院99年度司雄簡調字第422 號卷面及起訴狀影本在卷可稽，是異議人誤以假扣押事件之本案判決敗訴確定為訴訟終結而在相對人仍因假扣押執行受損害時，催告相對人行使權利，既不生效力，雖相對人遲逾該催告期限始起訴行使權利，亦不使異議人依民事訴訟法第106條準用第104條之規定取得擔保金返還請求權。

㈢從而，異議人聲請返還提存之擔保金，與法未合，即屬不應准許，本院司法事務官所為駁回異議人聲請之終局處分並無違誤。

異議人猶以上開情詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，爰依民事訴訟法第240條之4第3項後段之規定，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
鳳山簡易庭 法 官 楊智守
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 曾秀鳳