鳳山簡易庭民事-FSEV,103,鳳簡,569,20150807,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度鳳簡字第569號
原 告 張雀美
訴訟代理人 張合宜
被 告 吳清志
訴訟代理人 吳秀麗
葉張基律師
上列當事人間排除侵害事件，經本院於民國104 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將高雄市○○區○○○段○○○○號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○巷○○○○○號房屋）突出至高雄市○○區○○○段○○○地號土地上方之一、二樓雨遮即如附圖編號A、B 部分之地上物（面積各為四點二一平方公尺、四點零七平方公尺）拆除，並將土地騰空返還予原告。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項得得假執行。

但被告以新臺幣壹拾壹萬伍仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：伊為坐落高雄市○○區○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被告為與系爭土地相鄰之同區段792 地號土地（下稱系爭鄰地）所有權人，系爭鄰地上並建有門牌號碼高雄市○○區○○○路0 巷00○0 號房屋（即高雄市○○區○○○段000 ○號建物，下稱系爭建物）。

系爭建物之一、二樓均有部分結構突出至系爭土地之上方，屬無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭建物突出至系爭土地上方之一、二樓雨遮即如附圖編號A 、B 部分之地上物（面積各為4.21平方公尺、4.07平方公尺）拆除，並將土地騰空交還予原告。

二、被告則以：系爭建物係於76年興建完成，嗣由伊於95年間拍賣取得，原告主張之一、二樓突出部分自系爭建物興建完成後即已存在，該突出物均係建物地板與天花板部分鋼筋結構之延伸，如予以拆除勢必損及系爭建物之經濟價值及結構安全，且伊之前手亦非故意或重大過失而越界建築，而原告之前手於系爭建物興建之過程亦未曾就越界建築表示異議，依民法第796條第1項之規定，原告自不得請求被告拆除前揭突出物。

況系爭建物一、二樓突出物最大投影面積僅4.21平方公尺，而該突出物下方空間亦經原告設置圍牆使用中，對原告之妨害輕微，以系爭土地103 年度公告現值換算租金每月至多僅145 元，然伊拆除該突出物除需耗費鉅額工程款，並將減損系爭建物之經濟價值，故仍合於民法第796條之1之規定，得免為全部或一部之移去或變更。

末原告既已在系爭建物突出物下方興建圍牆完畢，且該突出物亦係位於二、三樓之高度，並無妨害原告設置圍牆之用，如要求伊拆除毫無影響之突出物，原告所得利益極少，但造成伊所受損害甚大，顯有權利濫用之問題等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項㈠被告為系爭建物之所有權人，原告為系爭土地之所有權人。

㈡系爭建物之雨遮突出進入系爭土地上方之空間。

四、得心證之理由原告與被告各為系爭土地及系爭建物之所有權人，系爭建物一、二樓之雨遮突出進入系爭土地上方之空間，此為兩造所不爭執，自堪信為真實。

而原告主張被告所有之系爭建物一、二樓突出物無權占有使用系爭土地上方空間而應予拆除，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭建物是否合於民法第796條越界建築免予拆除之例外規定？（即系爭建物之起造人是否係故意或重大過失越界建築？原告之前手是否知系爭建物突出物越界而不即提出異議？）㈡系爭建物有無民法第796條之1 規定之適用？㈢若然，原告因此受有之損害若干？被告應支付之償金以若干為適當？㈣原告提起本件訴訟是否屬權利濫用？茲分述如下：㈠系爭建物是否合於民法第796條越界建築免予拆除之例外規定？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條前段定有明文，是主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。

次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文，又修正之民法第796條規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8之3條定有明文。

⒉原告主張被告係無權占有使用系爭土地，認應將系爭建物如附圖所示A 、B 部分突出物拆除，為被告所否認，並辯稱系爭建物一、二樓突出物合於民法第796條前段之規定，得免受系爭土地所有權人移去或變更之請求云云，依前揭說明即應由被告就系爭建物之起造人如何該當民法796 條前段之規定，即⑴系爭建物之起造人非因故意或重大過失踰越地界，與⑵斯時之系爭土地所有權人知系爭建物越界而不即提出異議等節，先負舉證之責，如其就前揭⑴或⑵之特別要件有任一不能證明者，被告所辯即屬無據。

被告對此固分別舉系爭建物之起造名義人陳林金及斯時系爭土地所有權人施貴龍為證人，然證人陳林金到庭僅證稱：系爭建物很久以前係伊的舊厝，是伊家叫人來蓋的，有無鑑界已經沒有印象了，伊也不知道是否會占到別人的土地，蓋的時候兩旁都是空地，伊也不知道有無人跟伊說系爭建物越界建築（見本院卷㈠第130 頁、第131 頁），以土地間之界線並非具體存在於自然空間而得以肉眼目視判斷，為避免錯誤占有使用他人之土地，起造地上物前委請地政機關或其他具公信力之機構協助釐清土地間之界線，乃起造人最基本而應善盡之注意義務，然依證人陳林金證述之情詞，系爭建物前是否曾鑑界以釐清系爭土地與系爭鄰地之界線均屬不能證明，則系爭建物之起造人是否已善盡其注意義務而非重大過失始越界建築乙情，已甚可議。

另就系爭建物起造斯時系爭土地之所有權人是否知系爭建物越界而不即提出異議乙節，證人施貴龍亦證稱：系爭土地係伊讓售給原告，原先是伊父親要買給伊，後來因伊父親有買其他土地，便要伊將系爭土地讓給伊弟弟，但是遲遲沒有辦理過戶，後來伊弟弟想賣地，便直接用伊名義賣掉，先前雖然係登記在伊名下，但都是交給伊母親在種田，系爭建物在伊讓售土地予原告前就已經存在，伊不知道起造前是否有會同伊鑑界，系爭土地從買來就種地，種到賣地為止，伊則很少在那裡出入，伊父母住在那附近，也只有伊母親每天會去那裡種菜，伊看到系爭建物時就已經蓋好在住人了，之前因為那塊地都是用來種菜，所以沒有注意到是否有被人占用到等語（見本院卷㈠第132 頁至第134 頁），是依證人施貴龍之前揭證詞亦不能證明其或其家屬於系爭建物起造過程中即已知悉有越界建築之情事，則被告就前揭有利於己之待證事實顯尚未盡舉證之責。

被告雖以最高法院71年度台上字第164 號民事判決意旨認，民法第796條前所謂知其越界，以鄰地所有人可能認知為已足，苟鄰地所有人非因不在或有可恕之理由而不知者，尚不能謂為不知，認系爭土地之原地主施貴龍或其家屬於系爭建物興建過程均在該處出入，不能諉稱不知越界建築事實存在云云，然被告援引之判決原因事實乃當事人於建築過程中曾申請地政事務所鑑界，並發現該事件之兩造及其他鄰地建物有互相占用之事實，此與本件之原因事實根本不同自無從在本件逕予比附援用。

況系爭建物踰越界線占有使用系爭土地之最大投影面積僅4.21平方公尺，如參酌系爭建物之縱深，其越界之面寬亦不過二十餘公分【計算式：4.21平方公尺即42,100平方公分÷（附圖A 部分之長9.5 公分×200 倍比例尺）＝22.15 公分】，且其越界之位置又非在地面而係在土地之上方空間，縱斯時系爭土地所有權人施貴龍或其家屬每日進出該處所，亦難僅徒以肉眼目測得知越界建築之存在，是斯時之土地所有權人縱未查知該一、二樓突出物乃越界建築者，亦應認具可宥恕之理由，是被告此部分所辯尚不足使本院形成有利於被告之心證。

⒊綜上，被告迄本件言詞辯論終結前，始終未能提出何證據方法證明系爭建物起造時，系爭建物之起造人已善盡注意義務避免侵占他人所有之系爭土地，而非故意或重大過失使系爭建物一、二樓之突出物踰越地界，更遑論證明系爭土地之原所有權人有知悉前揭突出物越界建築，卻不即提出異議之情事，故系爭建物之起造人即訴外人陳林金自無從依民法第796條前段之規定取得對抗系爭土地原所有權人施貴龍之法律上權源，又此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在，則本件兩造各自取得系爭土地與系爭建物後，被告亦無從取得系爭建物原所有權人所無之權源以對抗原告，是被告辯稱其得依民法第796條前段之規定對抗原告之物上請求權云云，為無理由。

㈡系爭建物有無民法第796條之1 規定之適用？⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。

民法第796條之1第1項定有明文，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8之3條定有明文。

⒉被告雖辯稱系爭建物一、二樓突出物最大投影面積僅4.21平方公尺，而該突出物下方空間亦經原告設置圍牆使用中，對原告之妨害輕微，相較於其拆除該突出物除需耗費鉅額工程款，並將減損系爭建物之經濟價值，故仍合於民法第796條之1 之規定云云，然本件原告訴請被告拆除者，僅係系爭建物一、二樓之突出物，該突出物之存在顯與公共利益無關甚明，至拆除該突出物所需耗費工程款，本屬系爭建物不法侵占他人土地者所應承受之不利益，與民法第796條之1第1項立法意旨所欲謀求之當事人利益（即該越界部分繼續存在所能提供之實質效益）有間，如將該拆除之成本視為越界建築者之利益，豈非將原應由被告承受之不利益轉嫁予原告承受，此顯非事理之平，是被告拆除系爭建物一、二樓突出物之工程款允應中性看待之，被告將此納入其保有越界建築部分之利益難認為可採。

又系爭建物一、二樓突出物與該建物一、二樓之對外窗戶間存在明顯之間距，有系爭建物照片在卷可參（見本院卷㈠第6 頁、第76頁），該突出物固能避免雨水直接由頂樓沿外牆之牆面直洩而下，惟欲作為對外窗戶之雨遮，其能提供之效益亦甚有限，而被告迄本件言詞辯論終結前均未提出其他積極證據證明保留該突出物能使系爭建物本體之經濟價值或使用效益獲有顯著之增長，本院審酌縱系爭建物一、二樓突出物之下方現存在原告起造之圍牆，將來原告仍非不能拆除改建，則該突出物之存在即足生影響原告日後對系爭土地之整體利用，兩相權衡，應以原告對系爭土地所有權之完整利益較效益若有似無之雨遮值得保護。

況證人陳建嵐即陳林金之子於本院證稱：系爭建物以前是我們的房子，當初興建時係伊負責主導興建，系爭建物座落之建地面寬6 米，伊雖然只蓋5 米，但是卻將土地之左側建滿，系爭建物有突出的鋼筋，原本是要留作隔壁將來如果有作共同壁需要時可以使用，那時伊比較自私，基於美觀的因素，就請工人把突出牆面的鋼筋部分，另外用混凝土包覆成雨遮的外觀，伊也沒有親口跟施貴龍說過伊有越界建築的事情明確（見本院卷㈡第41頁至第44頁），以證人陳建嵐確為系爭建物座落系爭鄰地之原共有人之一，有土地所有權狀在卷可稽（見本院卷㈡第22頁），且亦為系爭建物名義起造人陳林金之子，被告復未提出何證據彈劾證人陳建嵐之憑信性，證人陳建嵐前揭具結後之證詞自堪採為本院審認事實之基礎，則依其前揭證述之情詞可知，實際主導系爭建物起造之陳建嵐對於系爭建物第一、二樓之突出物於興建之時即係故意越界甚明，民法第796條之1 但書雖以土地所有人建築房屋故意逾越地界者為例外規定，然立法者於立法理由即已揭櫫該例外規定係為謀公平始不許越界建築者受免為全部或一部之移去或變更之利益，則基於損益同歸之法理原則，起造名義人之代理人或使用人，對於起造系爭建物過程中，有何故意越界建物之情事者，允應由該名義起造人與自己之故意負同一責任，蓋本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時之責任，是系爭建物之名義起造人陳林金既係將系爭建物之興建交由其子即證人陳建嵐主導，則陳林金就其代理人或使用人陳建嵐之直接及確定之故意，解釋上應視為其自己之故意，故系爭建物之名義起造人陳林金既於興建系爭建物時故意越界，將系爭建物一、二樓突出侵入系爭土地之上方空間，系爭建物之原所有權人陳林金依民法第796條之1 但書之規定，即無從主張免為全部或一部之移去或變更之利益，而被告既因拍賣而既受取得系爭建物，其亦無從主張前手所不應受有之利益，是本件應無適用民法第796之1條規定之餘地，被告辯稱法院依上開規定應免除其拆除義務云云，亦不足採。

㈢若然，原告因此受有之損害若干？被告應支付之償金以若干為適當？本件被告既不得據民法第796條或第796條之1 對抗原告，則被告辯稱其願支付使用系爭土地償金以換取免為全部或一部之移去或變更之利益，於法即屬無據，是此項爭點即無續予論述之必要。

㈣原告提起本件訴訟是否屬權利濫用？被告雖辯稱原告訴請拆屋還地所受利益不及其所受之損害，認屬權利濫用云云，然被告對於系爭土地並無任何合法使用之權源既已如前述，原告自無任何義務須忍受被告所有之系爭建物繼續使用其土地；

又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，此有最高法院45年台上字第105 號判例可資參照，而原告為系爭土地之所有權人，其為避免自己土地無故遭他人無權占用，遂依法訴請被告拆除系爭建物暨返還土地，俾利其回復權利狀態之完整性，此即係正當權利行駛之範疇，過程中或恐致被告所有之系爭建物遭拆除，仍難認係以損害他人為其主要目的，是原告訴請拆屋還地，自屬合法行使其權利，要難認係以損害他人利益為主張目的，要無權利濫用可言，被告此部分所辯即非可採。

㈤原告請求被告拆屋還地有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

民法第767條第1項前段定有明文。

⒉原告與被告各為系爭土地及系爭建物之所有權人，系爭建物一、二樓之雨遮突出進入系爭土地上方之空間，此為兩造所不爭執，而被告為求免為全部或一部之移去或變更而據以對抗原告之法律上依據即民法第796條、第796條之1 均無理由已如前述，則被告確已無權占有原告所有之系爭土地自明。

而系爭建物第一、二樓突出物占用系爭土地如附圖所示A、B 部分，面積各為4.21、4.07平方公尺等事實，業據本院會同兩造至現場勘驗，並囑託高雄市政府地政局大樹地政事務所就系爭建物占用系爭土地之位置及面積進行測量，此有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可參（見本院卷㈠第73頁至第86頁），而系爭建物為被告所有，且被告係無權占用原告所有之如附圖所示A 、B 部分的土地，已如前述，原告本於所有權請求被告將系爭建物第一、二樓突出物如附圖所示A 、B部分拆除，並將該部分空間騰空返還予原告，依法洵無不合，自應予准許。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段之規定，請求被告將系爭建物一、二樓突出物占用系爭土地如附圖所示A 、B 部分，面積各為4.21、4.07平方公尺之地上物除去，將該土地交還原告，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，已於本院所為前述判斷不生影響，毋庸逐一審酌，附此敘明。

七、原告勝訴部分係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。

另被告聲明願供擔保請准免假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
鳳山簡易庭 法 官 謝宗翰
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書 記 官 唐佳安