鳳山簡易庭民事-FSEV,104,鳳簡,198,20151218,2

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第198號
原 告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 蕭長瑞
訴訟代理人 李玲玲
參 加 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 蕭鼎宗
參 加 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 陳柔汶
被 告 張炳章
陳裕珍
上 一 人 陳俊偉律師
訴訟代理人
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國104 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告陳裕珍就被告張炳章所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地及座落其上同區段三九八建號建物，於民國一０二年十一月五日以高雄市仁武地政事務所仁專字第七七九０號設定擔保債權額新臺幣陸佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。

本院一０三年度司執字第四二三七九號強制執行事件，於民國一０三年十二月五日製作之分配表，其中分配次序第五項，陳裕珍之抵押權執行費新臺幣肆萬捌仟元，及分配次序第七項被告陳裕珍之第二順位抵押權壹佰肆拾柒萬陸仟柒佰叁拾叁元，均應予剔除。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、本件被告張炳章未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條定有明文。

本件原告起訴時，其先位之訴為：㈠被告陳裕珍就被告張炳章所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地及座落其上同區段398 建號（下合稱系爭房地），於民國102 年11月5 日以高雄市仁武地政事務所仁專字第7790號設定登記新臺幣（下同）6,000,000 元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。

㈡本院103 年度司執字第42379 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於103 年12月5 日所製作之分配表（下稱系爭分配表），其中分配次序第5項被告陳裕珍之抵押權執行費48,000元，及分配次序第7項被告陳裕珍之第二順位抵押權1,476,733 元，均應予以剔除。

備位之訴為：㈠被告陳裕珍就被告張炳章所有系爭房地所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。

㈡系爭強制執行事件，於103 年12月5 日所製之系爭分配表其中分配次序第5項，陳裕珍之抵押權執行費48,000元，及分配次序第7項被告陳裕珍之第二順位抵押權1,476,733 元，應予剔除。

嗣原告於本院104 年9 月29日言詞辯論期日當庭以言詞撤回上開先位之訴（見本院卷第187 頁），核係撤回訴之一部，揆諸前揭規定，自應准許。

㈢按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。

查本院民事執行處以系爭強制執行事件於103 年12月5 日製作系爭分配表，定於103 年12月10日實施分配，嗣原告於103 年12月8 日具狀就上開分配表聲明異議，並於103 年12月17日提起本件分配表異議之訴，及向本院執行處提出已起訴之證明等情，業據本院調取系爭強制執行卷宗查閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，與前揭法條規定相符，先予敘明。

貳、實體部分

一、原告主張：伊係被告張炳章之債權人，伊取得對被告張炳章之執行名義後，於103 年5 月聲請對被告張炳章所有之系爭房地強制執行，經本院以103 年度司執字第72044 號強制執行事件併入系爭強制執行事件參與分配在案，嗣系爭房地於103 年8 月22日經拍定後，本院於103 年12月5 日製成系爭分配表，定於103 年12月10日進行分配，惟被告陳裕珍在系爭強制執行事件參與分配所提出者為被告張炳章於102 年11月4 日簽發之商業本票，與系爭抵押權所約定擔保之被告間102 年11月4 日金錢消費借貸不符，且被告張炳章於同一時期，除將系爭房地設定系爭抵押權予被告陳裕珍外，亦透過其他資產設定擔保總金額高達157,090,000 元之債權，換言之，被告張炳章於102 年11月4 日應有取得合計163,090,000 元之金錢，卻仍於同日因存款不足致有11張支票面額合計2,046,544 元遭退票，顯見被告張炳章於斯時並未取得前揭款項，否則豈會任由票據跳票生損害於票信，而系爭房地所擔保被告間於102 年11月4 日金錢消費借貸既不存在，則被告張炳章於102 年11月5 日所為之系爭抵押權設定顯屬無償行為，且有害於伊對被告張炳章之債權，應依民法第244條第1項之規定予以撤銷，系爭分配表卻仍於次序第5項、第7項，各分配被告陳裕珍抵押權執行費48,000元及第二順位抵押權1,476,733 元，伊乃向執行法院聲明異議。

嗣被告具狀對原告之異議為反對陳述，經執行法院函知原告應於文到10日內對被告提起分配表異議之訴，爰依民法第244條第1項、強制執行法第41條之規定，於法定期間內提起本件訴訟。

並聲明如主文第1 、2 項所示。

二、被告張炳章經合法通知，未提出任何書狀或陳述。被告陳裕珍則以：被告張炳章曾向伊借款，經伊於102 年5 月16日、27日，先後匯款38,870,000元、35,640,000元，合計74,510,000元予被告張炳章，嗣伊屢向被告張炳章催討卻未獲清償，遂由兩造以酌減舊有債務成立新債清償之方式，於102 年11月4 日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定被告張炳章提供系爭房地在內之數筆不動產分別為伊設定擔保債權總金額73,640,000元之5 宗抵押權，另簽發同面額之本票作為各抵押權設定之債權憑證，是兩造於102 年11月5 日所設定之抵押權並無悖於從屬性之要件，更非無償行為。

況原告依民法第244條第1項主張之撤銷權應自其知有害及債權之事實起算，而原告於102 年11月既曾調取系爭房地之登記謄本，應足以判斷系爭抵押權所擔保之102 年11月4 日金錢消費借貸關係存在與否，其卻遲至103 年12月17日始提出詐害債權之主張，已逾一年除斥期間等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由原告主張被告張炳章曾於102 年11月5 日以系爭房地設定抵押權予被告陳裕珍，擔保102 年11月4 日與被告陳裕珍間之金錢消費借貸，業據其提出系爭房地第二類登記謄本為證（見本院卷第24頁、第25頁），且為被告陳裕珍所不爭執，堪信為真實。

而原告主張被告間就系爭抵押權設定屬無償行為，有害原告之債權，應予撤銷，則為被告陳裕珍所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠被告辯稱原告之撤銷訴權已罹於除斥期間有無理由？㈡系爭抵押權所擔保之102 年11月4 日金錢消費借貸關係是否存在？㈢原告依民法第244條第1項主張撤銷系爭房地所為之抵押權設定，有無理由？㈣原告主張被告陳裕珍就系爭分配表受分配之內容應予剔除，是否有據？茲分述如下：㈠被告辯稱原告之撤銷訴權已罹於除斥期間有無理由？⒈按債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅，民法第245條定有明文。

依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。

所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；

在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。

倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅。

⒉被告陳裕珍抗辯原告於102 年調取系爭房地登記謄本應已足資判斷系爭抵押權所擔保之102 年11月4 日金錢消費借貸關係存在與否，認原告遲至103 年12月17日始提出詐害債權之主張，已逾一年除斥期間云云，然系爭房地謄本僅載有擔保債權之種類及範圍為被告間102 年11月4 日金錢消費借貸，別此之外並無其他佐憑（見本院卷第24頁背面、第25頁背面），以財務管理事涉個人債信及人生規劃，其實際內容與箇中玄機往往非如表象所示，其為規避債務而尋脫法手段為不實登載者比比皆是，則原告徒以此公示記載之內容是否即足以判斷其所擔保內容之真偽或存否，甚屬可疑，而被告陳裕珍迄本件言詞辯論終結前復未提出任何具體之證據方法證明原告於調取前揭登記謄本後之一年內，除知悉被告間有系爭抵押權登記之事實外，對該登記之內容係屬無償亦有所認識，則本件原告之除斥期間自不得以被告陳裕珍所抗辯之102年11月起算。

而本件原告主張其係於103 年12月31日接獲臺灣高等法院高雄分院函查詢被告張炳章積欠債務情形後，始查知系爭抵押權所擔保之債權係被告間於102 年5 月16日、27日所為之消費借貸，業據提出臺灣高等法院高雄分院祺民暑103 重上115 字第17370 號為憑（見本院卷第138 頁），以原告為國內大型金融機構，與其資金往來之客戶人數眾多，在無異端表徵顯現之情況下，衡情無虛耗人資物力追蹤或反覆稽核單一客戶之債信，是原告稱其係經臺灣高等法院高雄分院之函查始注意到被告張炳章之資產設定狀況進而查知系爭抵押權登記有瑕疵亦甚合於情理，本院亦查無原告逾起訴一年前即已知係被告債害其債權之情事，則被告陳裕珍抗辯原告本件撤銷權之行使已罹於民法第245條除斥期間之規定，顯不足採信。

㈡系爭抵押權所擔保之102 年11月4 日金錢消費借貸關係是否存在？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第474條第1項、第320條分別定有明文。

⒉被告陳裕珍僅曾於102 年5 月16日、27日以匯款方式給付借貸款項38,870,000元、35,640,000元予被告張炳章，此為被告陳裕珍所不爭執（見本院卷第171 頁），則被告間於102年11月4 日是否有移轉金錢之事實，並據以成立消費借貸之合意顯非無疑。

被告雖提出系爭協議書抗辯其係以前揭借款之事實於102 年11月4 日成立新債，認該新債即為系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸云云，然系爭協議書上僅確認被告間於102 年5 月間借款總金額74,510,000元及被告張炳章同意提供數筆不動產（含系爭房地）為被告陳裕珍設定抵押權暨簽發同面額本票之事實（見本院卷第146 頁暨其背面），其上雖有就被告張炳章提供之各該不動產設定擔保金額為約定，然並無逾此總額債務免除之記載，則此擔保金額之約定，究與舊有債務之清算了結迥異，是否生舊有債務之減免之效果即屬不明，縱被告間有以系爭協議書上各不動產擔保總金額作為計算被告張炳章積欠被告陳裕珍欠款餘額之真意，此亦不過係以原來明確之法律關係為基礎所為欠款餘額之再次確認，並不生何新債清償舊債之問題，此由系爭協議書之內容除確認被告陳裕珍先前借予款項之債權外，其餘部分僅係允諾提供先前借款之際所無之擔保品，並無任何字句約定成立新債及限定新債還款期限或方法等情自明，是被告陳裕珍抗辯其係與被告張炳章於102 年11月4 日約定成立新消費借貸關係云云，顯不足採。

⒊綜上，被告陳裕珍既不能證明其於102 年11月4 日有另外交付消費借貸之款項予被告張炳章，或被告間有於是日成立其他新消費借貸契約，則本院自無從認系爭抵押權所擔保之102 年11月4 日金錢消費借貸關係存在。

㈢原告依民法第244條第1項主張撤銷系爭房地所為之抵押權設定，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。

次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，此有最高法院51年台上字第3528號判例意旨可資參照。

⒉系爭抵押權所擔保之102 年11月4 日金錢消費借貸關係事實上並不存在，而係被告張炳章為增加其對被告陳裕珍102 年5 月間借款債務之擔保所額外增加者已如前述，足見被告於102 年5 月16日、27日之借款時，並無系爭抵押權設定之合意，而係於債權存在以後，為保障被告陳裕珍之債權始事後就系爭房地為抵押權設定，揆諸前揭判例意旨，應認該抵押權之設定屬無償行為。

原告既為被告張炳章之債權人，且被告張炳章所有之系爭房地於系爭強制執行事件拍賣分配過程中，因其為被告陳裕珍設定系爭抵押權之無償行為，致原告受分配之金額減損，前揭抵押權之設定，自屬有害於原告債權之無償行為。

從而，原告依民法第244條第1項規定訴請撤銷系爭房地抵押權之設定，為有理由，應予准許。

㈣原告主張被告陳裕珍就系爭分配表受分配之內容應予剔除，是否有據？按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1 日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1 日前，以書狀聲明之。

逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；

如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償，強制執行法第32條定有明文。

系爭抵押權之設定行為，屬無償行為，應予撤銷，已如前述。

被告陳裕珍既不能證明系爭抵押權所擔保之102 年11月4 日消費借貸債權確實存在，而抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，即被告不能證明系爭房地之抵押權存在，因而被告陳裕珍就系爭執行事件拍賣所得之價金不能受分配。

是以，原告請求系爭強制執行事件於103 年12月5 日所製作之系爭分配表，其中分配次序第5項被告陳裕珍之抵押權執行費48,000元，及分配次序第7項被告陳裕珍之第二順位抵押權1,476,733 元應予剔除，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告依據民法第244條第1項及強制執行法第41條等規定，請求系爭抵押權之設定行為應予撤銷，及系爭執行事件於系爭分配表中，分配次序第5項被告陳裕珍之抵押權執行費48,000元，及分配次序第7項被告陳裕珍之第二順位抵押權1,476,733 元應予剔除，均為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
鳳山簡易庭 法 官 謝宗翰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書 記 官 唐佳安