鳳山簡易庭民事-FSEV,104,鳳簡,225,20151209,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第225號
原 告 洪麗芬
訴訟代理人 陳義光
被 告 顧雲華
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：兩造就如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權，其中新臺幣（下同）42萬元之債權不存在，業經本院103 年度簡上字第299 號判決確定，即上開抵押權所擔保之債權僅8 萬元，然原告委託訴外人陳義光於民國103 年12月11日送達存證信函通知被告於103 年12月18日前受償8 萬元，被告逾期未受領清償。

又前開確定判決應由被告負擔第一、二審訴訟費用各4520元、6780元，共1 萬1300元，業經本院104 年度司聲字第415 號、104 年度鳳事聲字第7 號、104 年度抗字第234 號裁定確定，原告乃扣除該1 萬1300元後，以本院104 年度存字第249 號清償提存6 萬8700元予被告，系爭抵押權所擔保之債權既已因清償消滅，系爭抵押權自失其附麗，原告為如附表所示不動產之所有權人，自得請求塗銷等語，爰依據依民法第307條、第767條之規定，聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：原告積欠被告之金額非止8 萬元，本院103 年度簡上字第299 號判決有誤，且原告有說每個月要給被告5000元，亦無給付，另縱兩造僅有差額6 萬8700元，原告亦應直接匯給被告，而非提存該金額等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307條定有明文。

抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段所明定。

經查：㈠原告主張之上開事實，業據原告提出本院103 年度簡上字第299 號判決（見本院卷第5 頁至第7 頁）、104 年度司聲字第415 號、104 年度鳳事聲字第7 號、104 年度抗字第234號裁定（見本院卷第47頁至第50頁）、社東郵局存證號碼440 號存證信函及103 年12月13日送達收執、104 年度存字第249 號提存書（見本院卷第9 頁至第12頁）影本、如附表所示不動產之第二類謄本（見本院卷第13頁至第16頁）各1份，足以認定。

依上開規定及說明，系爭抵押權所擔保之債權8 萬元，經原告以被告所應負擔之訴訟費用1 萬1300元抵銷，並清償提存6 萬8700元後，已全部清償而消滅，依抵押權之從屬性，系爭抵押權已無所依附，被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務，是原告基於所有權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記，非無理由。

㈡被告雖辯稱：原告積欠被告之金額非止8 萬元云云。

惟兩造就系爭抵押權所擔保之債權金額為8 萬元，業經本院103 年度簡上字第299 號判決確定，而有既判力，被告上揭辯詞，自無足取。

被告雖辯稱：原告有說每個月要給被告5000元「生活費」云云。

惟此為原告所否認，且此每月5000元之債權，並非系爭抵押權所擔保之範圍等情，有系爭抵押權第二類謄本記載擔保債權種類及範圍：98年4 月10日消費性借款等語（見本院卷第14頁、第16頁）可證，是本院自無庸審酌此每月5000元債權是否真實。

被告雖辯稱：縱兩造僅有差額6萬8700元，原告亦應直接匯給被告，而非提存該金額云云。

惟原告委託訴外人陳義光於103 年12月11日送達存證信函通知被告於103 年12月18日前受償8 萬元，被告逾期未領取，原告始於104 年2 月2 日為上開清償提存等情，業據原告提出社東郵局存證號碼440 號存證信函及103 年12月13日送達收執、104 年度存字第249 號提存書（見本院卷第9 頁至第12頁）影本各1 份可證，堪認原告上揭清償提存於法有據。

而被告雖提出無郵局印文及送達日期之存證信函1 封辯稱：其有提出存款帳號供原告清償云云。

惟該存證信函並無郵局印文及送達日期，是否真正，尚非無疑，且該存證信函雖有記載存款帳號但同時載稱：「本人顧雲華在此聲明全部一切法律期間和金錢受害損害訴訟費用由陳義光和洪麗芬負擔。

為則重罰。

借款人陳義光和擔保人洪麗芬欠5 年10個月16日請速還清，為則重法，為則重罰」等語，其內容是否為受償系爭抵押權所擔保債權之意思，亦有疑問，自不能證明原告無提存清償之必要。

四、綜上所述，原告基於所有權法律關係，請求如主文第1項所示，即屬正當，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書 記 官 李燕枝
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│附表：                                                                                    │
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│編號│抵押權標的        │權利種│抵押權│擔保債權種│擔保債權│收件字號│登記日期│備註  │
│    │                  │類    │人    │類及範圍  │總金額（│        │        │      │
│    │                  │      │      │          │新臺幣）│        │        │      │
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│1   │高雄市鳳山區道爺廍│普通抵│顧雲華│98年4 月10│50 萬元 │抵一字第│98年4 月│編號1 │
│    │段123-6 地號，權利│押權  │      │日消費性借│        │009020號│13日    │、2 共│
│    │範圍100/10000     │      │      │款        │        │        │        │同擔保│
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│2   │高雄市鳳山區道爺廍│普通抵│顧雲華│98年4 月10│50 萬元 │抵一字第│98年4 月│編號1 │
│    │段6104建號，權利範│押權  │      │日消費性借│        │009020號│13日    │、2 共│
│    │圍全部            │      │      │款        │        │        │        │同擔保│
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