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臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第952號
原 告 林珠雄
被 告 洪璽甫
訴訟代理人 連立堅律師、李淑欣律師、郭小如律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國105 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有之高雄市○○區○○○段0000000 地號土地及坐落該地上之門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋（下稱原告房屋、土地）時，因隔鄰之被告於民國97年拆除其所有坐落於同段0057-12 地號之舊屋，申請重建5 層大樓卻違法增建至6 層大樓同時增建後院法定保留禁用空地下水道與防火巷土地（即同段8463建號建物，門牌號碼高雄市○○區○○路00號，下稱被告房屋、土地），造成原告房屋下陷等嚴重危害，且高雄市政府於102 年獎勵舊屋，提供免費裝設污水下水道設施工程，原告房屋因被告房屋違法占用下水道土地無法配合施工等語，爰依據民法第1條、第148條、第184條、第767條、第774條等規定，聲明：被告應將被告房屋後院使用法定保留地防火巷及妨礙污水道之建物部分拆除，並負擔拆除費用，及賠償原告新臺幣（下同）10萬元。
二、被告則以：原告前於100 年間以被告興建及違法增建被告房屋，致原告房地受有地層下陷、磚牆裂開，門框變形等危險及重大損害為由，訴請被告賠償46萬3050元及每月1 萬2000元之損害，經本院100 年度訴字第1961號判決駁回原告之訴，原告上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上易字第42號，判決駁回原告之上訴，原告又提出再審之聲請，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度再易字第20號判決駁回其再審之訴，原告以同一事實請求被告賠償10萬元，自為無理由。
且被告並無違法占用下水道及防火巷土地，致原告房屋無法配合高雄市政府實施污水下水道用戶接管工程，況原告於前曾向高雄市政府檢舉被告房屋違建，業經高雄市政府工務局認定無需拆除，自無危害原告房地安全等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。
次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。
經查：㈠原告主張原告為原告房地之所有人，被告為被告房地之所有人，而被告於97年間興建原告房屋並違法增建等情，有兩造房屋第一類謄本、原告房屋稅稅籍證明書（見本院卷第30頁至第36頁）、高雄市政府工務局105 年3 月25日高市○○○○○00000000000 號函及所附處分書（見本卷第98頁至第100 頁）1 份可證，足以認定。
㈡原告雖主張依民法第767條之規定，被告應將被告房屋後院使用法定保留地防火巷及妨礙污水道之建物部分拆除云云。
惟原告於本院審理時陳稱：被告房屋違法增建之部分，是否占用原告土地，原告不能確定等語，並拒絕預付測量費用由本院囑託地政機關到場測量等情，有本院言詞辯論筆錄1 份（見本院卷第104 頁）可證，本件自不能僅憑原告片面說詞即認被告房屋增建部分已占用原告土地，是原告依民法第767條之規定，請求被告拆除上開被告房屋之增建，自無理由。
㈢原告雖主張被告違建被告房屋後院防火巷及污水道部分，違反民法第148條、第774條云云。
惟查，高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點規定：「三、違章建築之拆除應按影響公共利益程度及建造日期為之；
其執行順序如下：（一）第一順位：1.危害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或經本府工務局專案認定應執行拆除之違章建築。
2.本要點施行後，新領使用執照建築物之違章建築或正在施工中之違章建築。
3.配合污水下水道用戶接管，其工程範圍內之屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築。
4.公寓大廈或社區之違章建築經其管理委員會具函檢舉者。
5.民國九十八年一月一日（含）以後建造之違章建築。
（二）第二順位：民國八十六年至九十七年建造之違章建築。
（三）第三順位：民國五十八年至八十五年建造之違章建築。」
（見本院卷第101 頁），而被告房屋前經高雄市○○○○○○○○○00號建築物屋後、屋頂增建建物，經本局於102 年7 月23日現場勘查認定，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築」（見本院卷第99頁），但因「該違建係86年至97年建造」而僅「錄案辦理」等情，有高雄市政府工務局105 年3 月25日高市○○○○○00000000000 號函及所附處分書（見本卷第98頁至第100 頁）1 份可證。
由此堪認被告房屋違建部分，並非屬高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點第1項「第一順位」所規定之「危害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻」、「其工程範圍內之屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築」等情形，而僅是單純違反「未經許可發給執照即擅自建造」之行政法規，乃僅由高雄市工務局為「錄案辦理」。
是原告主張被告房屋之增建有危害安全、且位於屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築云云，與高雄市工務局於102 年7 月23日現場勘查認定之結果不符，且原告並未舉證以實其說，自不能憑原告陳述，即認被告興建或增建房屋有違反民法權利濫用或相鄰關係之規定，是原告依照民法第148條、第774條等規定，請求被告拆除上開增建部分，自無理由。
㈣原告雖主張被告房屋違建乃侵權行為，且違建乃違反保護他人法律云云。
惟查，本件業經高雄市工務局於102 年7 月23日現場勘查認定被告房屋並無高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點第1項「第一順位」之情形，僅是「核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築」（見本院卷第99頁），且「係86年至97年建造」而僅「錄案辦理」等情，有高雄市政府工務局105 年3 月25日高市○○○○○00000000000 號函及所附處分書（見本卷第98頁至第100 頁）1 份可證，堪認被告房屋僅有單純違反「未經許可發給執照即擅自建造」之行政法規，並非屬違反保護他人之法律。
㈤原告雖主張被告房屋違法增建至6 層大樓同時增建後院法定保留禁用空地下水道與防火巷土地，造成原告房屋下陷等嚴重危害云云。
惟按「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…七、起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」
民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。
經查，原告前以被告於97年拆除其所有之舊屋，重建六層之被告房屋造成原告房地受有地層下陷、磚牆裂開，門框變形等危險及重大損害，訴請原告賠償46萬3050元及每月1 萬2000元，經本院100 年度訴字第1961號判決駁回原告之訴，原告上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上易字第42號，判決駁回原告之上訴，原告又提出再審之聲請，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度再易字第20號判決駁回其再審之訴等情，有上開判決書查詢列印資料各1 份（見本院卷第43頁至第59頁）可證，則原告本件請求與上開訴訟之主張相同部分，乃上開判決確定效力所及部分，應裁定駁回。
而原告本件請求與上開訴訟不同部分，原告並無釋明被告之侵權行為樣態為何（即被告房屋及增建均是97年間發生之事實，而上開訴訟是102 年間言詞辯論終結並確定，被告之何一侵權係在上開訴訟之既判力範圍外），更無舉證被告有何上開訴訟範圍外之侵權行為，自無足取。
㈥原告雖主張被告興建被告房屋，造成原告房屋於高雄市政府102 年獎勵舊屋，提供免費裝設污水下水道設施工程，原告房屋因被告房屋違法占用下水道土地無法配合施工云云，惟查，高雄市工務局於102 年7 月23日現場勘查認為被告房屋並無高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點第1項：「第一順位：1.危害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或經本府工務局專案認定應執行拆除之違章建築。
…3.配合污水下水道用戶接管，其工程範圍內之屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築。
…」之「第一順位」之情形，僅有單純違反「未經許可發給執照即擅自建造」之行政法規，而僅「錄案辦理」之情形，業如前述，而原告並未舉證被告房屋有何阻塞、違法占用下水道土地之情形，及原告未能享有免費裝設污水下水道之原因，及二者間之因果關係等事實，本件自不能憑原告上揭與高雄市工務局於102 年7 月23日現場勘查結果不符之陳述，即遽認原告主張為事實，是原告請求被告應賠償其上開損害，自無理由。
㈦另原告爭執本院100 年度訴字第1961號判決、臺灣高等法院高雄分院以102 年度上易字第42號判決、102 年度再易字第20號判決認定事實錯誤云云，並非本件訴訟可以救濟，併為說明。
四、綜上所述，原告基於所有權、相鄰、侵權行為等法律關係，請求被告應將被告房屋後院使用法定保留地防火巷及妨礙污水道之建物部分拆除，並負擔拆除費用，及賠償原告10萬元等，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書 記 官 林豐富
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