鳳山簡易庭民事-FSEV,106,鳳簡,455,20171227,1

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度鳳簡字第455號
原 告 許真銓
即反訴被告
被 告 黃承澤
即反訴原告
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍萬元，及自民國一○六年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、本訴部分

一、原告主張：被告於民國105 年6 月14日與原告簽立承攬工程契約（下稱系爭契約），以工程總價新臺幣（下同）19萬元，向原告承攬高雄市○○區○○路00巷00號2 樓武廟公寓（下稱系爭房屋）修繕工程（下稱系爭工程）。

但被告未能依約在期限內完工，且施工多處有瑕疵，造成原告以下損害：㈠系爭契約第5條第3項約定「付款方式：…當乙方（即被告）工程執行進度至100%，工程甲方（即原告）審核驗收工程品質無誤時，甲方應給予乙方第三期工程尾款，新台幣五萬元整。」

，被告未依進度施工，且未完工，原告自無庸給付被告尾款5 萬元，即被告至多僅能收受14萬元之工程款，但被告卻以各種理由向原告領取工程款共16萬5000元，被告溢收2 萬5000元，應返還原告。

㈡被告遲不能完工，致原告不能出租系爭房屋，而有相當於租金損害3 萬元。

㈢依系爭契約第4條：「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於四十天內完成」、第15條：「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過一天須扣除工程總價百分之一。」

之約定，被告應於105 年6 月24日前開工，並應於105 年8 月3 日前完工，但被告卻遲不能完工，且拖延至105 年11月3 日始終止系爭契約，將鑰匙還給原告，共逾期91日，依工程總價1%計應賠償原告17萬2900元。

㈣被告施工之瑕疵計有：地磚因偷工減料使得地磚貼合地版不平均，貼合處有空隙，內有空氣；

未依系爭契約處理壁癌；

油漆未拆天花板燈並四處留下漆滴；

廁所廁所與地板接縫處，粗糙瑕疵未修，油漆前未泥作整平；

房間排水管未依原告要求之美觀施工處理；

木版拆除工程未依約拆除；

鋁門窗未全部更換輪子等，經原告通知被告修補，被告拒不處理，並對外揚言其已完工，僅是原告不付錢等語，爰依據契約、不當得利法律關係，聲明：被告應給付原告22萬7900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。

二、被告則以：被告於105 年6 月14日與原告簽立系爭契約，以工程總價19萬元，向原告承攬系爭工程，被告業已依指示施工及如期完工，但原告卻故意不配合驗收點交，亦無提出工程瑕疵改善意見表，要求被告配合改善，且拖延至105 年11月3 日始向被告取回鑰匙。

原告僅給付工程款16萬5000元，尚有尾款2 萬5000元未給付。

另施工品質並無絕對，尤其泥作、油漆、粉刷好壞認知，因人而異，原告求償有違誠信，而原告並無房屋出租，其請求租金賠償，不符公平及比例原則。

再原告曾向被告陳述其之前曾以訴訟手段迫使另件承包商放棄尾款，原告顯是故技重施等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。

前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。

民法第502條定有明文。

次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第250條、第252條，定有明文。

又約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上第1915號判例意旨參照）。

經查：⒈原告主張兩造於105 年6 月14日簽立系爭契約之事實，為被告所不爭執，足以認定。

又系爭契約第4條約定「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於四十天內完成」等語，有系爭契約影本（見本院卷第8 頁）1 份可證。

是依系爭契約第4條之約定，被告應於105 年6 月24日前開工，並應於105 年8 月3 日前完工。

⒉依原告所提出之兩造line通訊紀錄：「9/19（一）（被告：）全仔我現在沒有錢，你家那裏可能暫時不動，人家也在催地板的錢。

（原告：）你要全部完工驗收完成，我才能跟我媽請款啊！」、「9/30（五）（原告：）客廳有塊板子沒有拆除，你要記得處理喔！還有10/5一定要完成！麻煩你了！謝謝。

（被告：）我有叫木工去拆門框與紗窗。

（原告：）時間要記得。

（被告：）東西死的，人活的可能會稍微慢兩天…。

（原告：）時間你要確實啦！這樣我怎麼交待啦！」、「10/1（六）（被告：）兄弟我不會讓你失望的。」

、「10/4（二）（原告：）進度如何了？今天四號了喔！你上次說五號可以驗收的唷！」、「10/6（四）（原告：）你到底幾號可以完工交屋啊！我媽已經在不爽了啦！你已經延很多次了！結果還是一延再延，要拿錢的時候都沒有問題，現在問題理由卻一堆！你到底何時可以交屋啊！」、「10/7（五）（原告：）傳訊息已讀不回，打電話也不接不回，現在是怎樣啊？」、「10/8（六）（原告：）你現在不跟我聯絡是怎樣？是剩下尾款不多，打算把我家工程放掉不收尾了嗎？（被告：）等我被再吹了，我很累。

（原告：）做事情是這樣的嗎？（被告：）這幾天搞定。」

、「10/10 （一）（原告：）這幾天搞定是你說的，所以這星期你如果還搞不定房子無法驗收，那你自己看著辦！我當你是兄弟已經額外給你非常多時間了！但事實是你去趕別人的工程，把我的工程丟著！這算什麼？！反正這幾天一定要交屋！還有你施工品質你要做好顧好！最晚不要拖超過15號，這是最後期限~ 不然後果你自己承擔！我不是在跟你開玩笑的！（被告：）我以完成95，多於是追加，況且我沒有失你的禮…。

（原告：）重點你做的也太久了吧！…你自己去看看合約書上面寫的是什麼日期，我有不給你方便嗎？…」、「10/14 （五）（原告：）…你自己去看合約書內容！…。

（被告：）我問好會馬上賴給你，放心。

（原告：）我告訴你別以為我那你沒輒，你去看合約，6/14簽訂合約，工期40天，逾期一天罰總工程款1%，你自己算你逾期多久了！…9 月10號我媽去驗收，你們也談好了！一直拖延，現在都幾號了！…（被告：）不然你是再恐嚇我嗎？…（原告：）我只是跟你說清楚講明白。

（被告：）我說我問價格好馬上與你連絡，你是吹我怎麼辦事啦？（原告：）那快去處理吧，還有完工日必須確定！…」、「10/18 （二）（原告：）我在你家門口，我們把事情處理清楚。」

、「10/19 （三）（原告：）昨天我跟小威有過去武廟看過了…既然你不處理，這三天內請把鑰匙拿來還我，剩下的，你就等接存證信函跟法院通知了！…」、「10/21 （五）（原告：）…你再繼續躲沒關係。」

、「10/29 （六）（被告：）你也別再說甚麼，我並沒有佔你甚麼便宜…」、「10/30 （日）（原告：）你沒佔我便宜？現在工程放了不管不算嗎？你整個工程給我拖多久了？…我要求完工不對嗎？…（被告：）我不欠你，是的怕三小，是工作太多卡住，被人吹卡欸，鋁窗我以告知，他星期一，二才有空過去，嘛小拜託欸。

（原告：）你不怕我什麼幹嘛躲我，電話也不敢接…拿一萬五時，信誓旦旦答應我時間內完工，結果呢？…（被告：）追加我可以不賺，剩下又有甚麼，是在囉唆甚麼？況且尾款在你手上，是誰吃虧啦！（原告：）一句話你鑰匙要不要還我？剩下的去法院說！…（被告：）這幾天會過去弄好拿給你。

（原告：）你不用過去用了！…你如果希望我放你一馬，不要告你求償，那就見面講清楚！（被告：）聽重點這幾叫鋁門窗過去弄好，鑰匙就拿給你了，我從來不怕事，只是工作量卡住，你們想一想，你們吃虧嗎？我付出的不夠多？我也沒有佔你便宜啦？（原告：）你工期拖那麼久…」、「11/2（三）（原告：）你現在鑰匙到底有沒有要還我！…（被告：）明天就…（原告：）就約明天晚上七點，…還有我已經告知你，我要中止工程了！所以你不需要再派人進去了！（被告：）好的。」

等語（見本院卷第42頁至第71頁），可見經原告多次催告後，因被告「工作量卡住」等可歸責於被告之事由，致被告逾約定期限仍不能完工，甚至遲至105 年11月2 日仍不能完工，原告乃於105 年11月2 日與被告合意終止系爭契約。

被告執前詞辯稱其已完工，顯與上開兩造line通訊紀錄內容不符，應非事實。

⒊兩造系爭契約第15條約定：「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過一天須扣除工程總價百分之一。」

等語，有系爭契約影本（見本院卷第8 頁）1 份可證。

而依系爭契約第4條之約定，被告應於105 年6 月24日前開工，並應於105 年8 月3 日前完工，但被告遲至105 年11月2 日仍不能完工等情，業如前述，則原告依系爭契約第15條之約定，請求被告給付逾期完工之違約金，非無理由。

惟系爭工程總價僅19萬元，而依兩造系爭契約第15條之約定，原告得請求之違約金卻高達17萬2900元（190000*0.01*91=172900 ），依上開規定及說明，兩造約定之違約金額，應有過高，本院依被告違約情形，及一般客觀事實，社會經濟狀況、原告所受損害等情形，認原告請求被告給付違約金應酌減至5 萬元為適當。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。

經查：⒈原告雖主張系爭契約第5條第3項約定「付款方式：…當乙方（即被告）工程執行進度至100%，工程甲方（即原告）審核驗收工程品質無誤時，甲方應給予乙方第三期工程尾款，新台幣五萬元整。」

，被告未依進度施工，且未完工，原告自無庸給付被告尾款5 萬元，被告應有溢收報酬2 萬5000元云云。

惟依原告所提出之上開兩造line通訊紀錄，被告堅稱其已完工部分已有95% 等語，且參酌原告既願於被告完工前另外支付被告2 萬5000元，而未依系爭契約第5條第3項之約定，待被告完工後始付尾款，可見被告完工之進度應達可以受領該2 萬5000元之程度，是原告主張其有溢付工程款，自屬無據。

且原告既於系爭契約簽立後，因被告之請求，而提前在系爭契約第5條第3項約定付款期限前給付被告該2萬5000元，原告自不得再回頭依系爭契約第5條第3項之約定主張權利。

⒉原告雖主張：被告遲不能完工，致原告不能出租系爭房屋，而有相當於租金損害3 萬元云云。

惟原告就其有出租系爭房屋之計畫，並無任何舉證，且兩造既於系爭契約第15條約定被告逾期完工之違約金，原告亦已請求被告給付逾期完工之違約金，依民法第250條「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」

之規定，原告請求之上開違約金即為被告逾期完工之損害賠償，原告於請求違約金後，又以同一事由重複請求損害賠償，自屬無據。

⒊原告雖主張被告施工有瑕疵，惟原告並未於本件訴訟請求此部分之賠償，是就此部分，本院自無庸審酌。

四、綜上所述，原告基於兩造契約關係，請求被告給付5 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即106 年7 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬正當，應予准許。

五、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第3款，判決如主文。

壹、反訴部分

一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」

、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。」

民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。

經查，反訴原告即被告於本訴審理中以反訴被告即原告應依系爭契約給付尾款2 萬5000元為由，反訴請求反訴被告給付2 萬5000元（見本院卷第40頁），核與原告提出之本訴防禦方法相牽連者，並與本訴得行同種之訴訟程序者，自應准許。

二、反訴原告主張：反訴原告於105 年6 月14日與反訴被告簽立系爭契約，以工程總價19萬元，向反訴被告承攬系爭工程，反訴原告業已依指示施工及如期完工，但反訴被告卻故意不配合驗收點交，亦無提出工程瑕疵改善意見表，要求反訴原告配合改善，且拖延至105 年11月3 日始向反訴原告取回鑰匙，反訴被告僅給付工程款16萬5000元，尚有尾款2 萬5000元未給付等語，爰依據承攬關係，聲明：反訴被告應給付反訴原告2 萬5000元。

三、反訴被告則以：依系爭契約第5條第3項約定「付款方式：…當乙方（即被告）工程執行進度至100%，工程甲方（即原告）審核驗收工程品質無誤時，甲方應給予乙方第三期工程尾款，新台幣五萬元整。」

，反訴原告未依進度施工，且未完工，反訴被告自無庸給付被告尾款5 萬元等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。

經查：系爭契約第5條第3項約定「付款方式：…當乙方（即被告）工程執行進度至100%，工程甲方（即原告）審核驗收工程品質無誤時，甲方應給予乙方第三期工程尾款，新台幣五萬元整。」

等語，有系爭契約影本（見本院卷第8 頁）1 份可證，而系爭工程經反訴被告多次催告後，因反訴原告「工作量卡住」等可歸責於反訴原告之事由，致反訴原告逾約定期限仍不能完工，甚至遲至105 年11月2 日仍不能完工，反訴被告乃於105 年11月2 日與反訴原告合意終止系爭契約等情，業如前述。

反訴原告既未完工，依系爭契約第5條第3項之約定，反訴原告尚無請求尾款之權利。

且系爭工程完工之進度是否已逾19萬分之16萬5000元，反訴原告亦未舉證，是反訴原告請求其間之差額5 萬5000元，尚難准許。

五、綜上所述，反訴原告基於承攬關係，請求反訴被告給付2 萬5000元，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書 記 官 林豐富