鳳山簡易庭民事-FSEV,99,鳳簡,746,20110113,1

臺灣高雄地方法院民事判決 99年度鳳簡字第746號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 吳清文
訴訟代理人 黃志豪
被 告 李佳容
李朝樑
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國99年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告李佳容、李朝樑間就坐落於高雄市○○區○○段四七九地號（應有部分：全部）土地及其上四七五建號（應有部分：全部，門牌號碼：高雄市鳥松區松埔北巷九之三十九號三樓）建物於民國九十四年二月四日所為之最高限額新臺幣貳佰柒拾伍萬元抵押權設定行為應予撤銷。

被告李朝樑應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣肆仟肆佰貳拾元由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告李佳容經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：㈠先位主張：被告李佳容前於民國93年1 月14日向原告申請借款，惟自93年11月起即未依約還款。

惟李佳容於94年2 月4日將其所有坐落於高雄市○○區○○段479 地號（應有部分：全部）土地及其上475 建號（應有部分：全部，門牌號碼：高雄市鳥松區松埔北巷9 之39號3 樓）之不動產（下稱系爭不動產) 設定最高限額新臺幣（下同）275 萬元之抵押權予被告李朝樑，惟未提出何原因債權證明，且依被告所提之不動產買賣契約書，承買人之簽名為李朝樑，可見該不動產應係李朝樑所買，被告二人又為父女關係，故該抵押權之設定明顯係為規避李佳容之還款責任所為之通謀虛偽意思表示，依法渠等設定抵押權之物權行為自屬無效，爰依民法第113條、第242條規定，代位李佳容行使權利等語。

並聲明：⒈確認被告間就系爭不動產之抵押債權不存在。

⒉被告李朝樑應將上開抵押權登記塗銷。

㈡備位主張：被告李佳容前於93年1 月14日向原告申請借款，惟自93年11月起即未依約還款，經原告於94年9 月21日取得執行名義即臺灣臺北地方法院94年度票字第25150 號本票裁定暨確證，而向本院聲請強制執行，經本院以98年度司執字第131924號強制執行事件受理在案。

惟李佳容及被告李朝樑卻於94年2 月4 日以李佳容前於90年間向李朝樑借貸275 萬元為由，以李佳容所有之系爭不動產設定最高限額275 萬元之抵押權。

然被告二人之借貸關係既先成立，事後再為抵押權設定，應屬無償行為，且上開強制執行事件係以執行無實益終結，是前揭抵押權之設定確有害於原告之債權，爰依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷該抵押權設定行為，李朝樑應塗銷抵押權登記等語。

並聲明：如主文第1項、第2項所示。

二、被告李佳容未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

另被告李朝樑則以：李佳容於90年間向訴外人王進興購買系爭不動產，惟因自備款不足，故向其借款，其亦以現金及匯款等方式支付該筆價金，後係因李佳容無力還款，其為確保債權，才設定系爭抵押權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由㈠原告前揭主張被告李佳容對其負有債務，惟其所有之系爭不動產設有系爭抵押權，故經強制執行無實益之事實，業據其提出系爭不動產登記謄本、本院98年度司執字第131924 號債權憑證、本院99年1 月27日雄院高98司執修字第131924號函等件為證，並據本院依職權調閱前開強制執行事件卷宗、系爭抵押權設定相關文件核閱屬實，堪信為真。

㈡先位主張：原告主張被告二人間之借貸關係不存在，故抵押權設定為通謀虛為意思表示等語，惟被告李朝樑以前揭情詞抗辯。

經查，被告李佳容於90年間以275 萬元向王進興購買系爭不動產一情，有系爭不動產買賣契約書1 紙在卷可稽，該契約書上，雖最末頁之承買人係由被告李朝樑所簽名，為最首頁之承買人亦有李佳容之名字，且系爭不動產於90年間確係直接登記為李佳容所有，此亦有系爭不動產登記謄本在卷可證，應可認系爭不動產確係由李佳容所買受。

另查，李朝樑稱該買賣價金275 萬元係李佳容向其商借，故由其所支付等語，並提出高雄銀行之活期儲蓄存款存摺（帳號：2232xxxx7150號，詳情見卷）摘要影本附卷可佐，依該摘要顯示，李朝樑分別於90年9 月17日、23日、24日將100 萬元、100 萬元及25萬元轉入台支，另於同年10月5 日現金支出50萬元，與該買賣契約書上約定之各期價金交付方式、金額及日期均相符，確可認系爭不動產買賣價金確係由李朝樑代李佳容所支付，李朝樑上開所稱二人間存有借貸關係一情，堪認屬實，原告僅以二人間為父女關係即空言主張借貸關係不存在，非屬有據。

而李朝樑亦稱李佳容嗣後並未還錢，才去設定抵押權等語，尚難認該抵押權所設定之原因債權不存在，原告此部分之主張，顯非可採。

㈢備位主張：⒈惟按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。

再按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年臺上字第3528號判例可資參照。

經查，系爭抵押權雖登記為最高限額抵押權，惟李朝樑亦自承該抵押權之設定係為擔保90年間李佳容為買受系爭不動產向其借貸之債權，足可認依當事人之真意，系爭抵押權應屬普通抵押權，其原因債權則為前開借貸債權，別無其他因基礎關係所生之債權。

而該原因關係債權僅於90年即已存在，嗣後被告二人再就該債權設定抵押權，且無其他對價關係，依前揭說明，自應屬無償行為。

⒉復查，原告因對李佳容有債權存在，而向本院聲請強制執行，並查封系爭不動產，然因系爭不動產經鑑價後核定之最低拍賣價額為2,649,600 元，是該強制執行顯係因系爭抵押權之設定致無拍賣實益一情，已如前述。

而李佳容名下之財產僅餘系爭不動產，亦有稅務電子閘門資料查詢表在卷可參，足可認被告二人系爭抵押權設定行為有害於原告之債權。

是原告依上開規定為主文所示之請求，應屬於法有據。

四、綜上所述，原告先位之訴為無理由，應予駁回；另備位依民法第244條第1項、第4項之規定提起本件訴訟為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。本件訴訟費用額依職權確定如主文所示之金額。

中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
鳳山簡易庭 法 官 李怡蓉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 駱青樺