豐原簡易庭刑事-FYEM,106,豐簡,212,20170508,1

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 106年度豐簡字第212號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳義松
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第4372號），本院判決如下：

主 文

陳義松共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之計算機壹台、行動電話壹支、總支數速見表壹本，均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟捌佰肆拾玖元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實除檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一倒數第3行關於「嗣於106年1月1月10日下午5時50分許」之記載，應更正為「嗣於106年1月10日下午5時50分許」外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

又被告雖否認有意圖營利聚眾賭博犯行，然觀諸扣案行動電話內被告所不爭執其以「LINE」傳送予「劉羿靚」之簽注單內容分別註記「（付你）」、「85碰」、「211碰」等語，是如被告僅係自己向「劉羿靚」之人簽賭，則被告應將全部簽注金額交付「劉羿靚」，何以仍有自行扣除部分款項後再付「劉羿靚」簽注金，足徵被告於警詢所稱「劉羿靚」每受注新臺幣（下同）100元，被告可抽成1至2元等語，與事實相符，被告所辯其僅係自行向「劉羿靚」簽賭等語，核屬卸責之詞，並無足採。

二、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；

所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。

換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，、聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。

又刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。

且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決要旨參照）。

查，被告提供其住宅供不特定之多數人可到場簽注後，再由被告以「LINE」通訊軟體傳送下注內容予「劉羿靚」之人簽賭，並於賭客每下注100元時，向「劉羿靚」抽取1-2元不等之佣金，是該住宅實際已成公眾得出入之場所，自應認係屬於公眾得出入之場所。

故核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段公然賭博罪、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

又利用「香港六合彩」開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，即俗稱所謂經營「六合彩」之賭博，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博1次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利，聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，是被告自民國106年1月間某日起至同年1月10日17時50分許為警查獲時止，所為連貫、反覆主持多期六合彩賭博之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而構成聚眾賭博之獨立犯罪類型，應僅成立一罪。

被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪。

又被告與真實姓名、年籍不詳、自稱「劉羿靚」之成年人，就前開所犯賭博罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再查，被告前因犯賭博罪，經本院判處有期徒刑4月確定，於102年2月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、爰審酌被告不思以正當手段獲取生活所需，竟藉供給賭博場所、聚眾賭博從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，使人費時失業，易趨於遊惰，並於公眾得出入之場所賭博，對社會風氣之影響不小，惟被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，經營時間不長，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。

四、扣案之計算機1台、行動電話1支、總支數速見表1本，係被告所有供經營六合彩賭博所用之物，此據被告供陳明確，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

另按犯罪所得，屬於犯罪行為人所有者，沒收之，105年7月1日起施行之刑法第38條之1第1項前段定有明文，又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。

至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決參照）。

查，被告於警詢及檢察官偵查中自陳其經營六合彩賭博，賭客每下注賭金100元，被告可獲利1至2元不等，其餘均歸「劉羿靚」所有，又依被告與「劉羿靚」間就所犯本案關於簽注之「LINE」通訊內容所示，「劉羿靚」就本件與被告共犯意圖營利聚眾賭博罪犯行，「劉羿靚」支付被告金額合計為48,849元（計算式：註記「付你」之總額48,533元＋註記「碰」之總金額296元＝48,849元），堪認被告經營六合彩賭博期間獲利約48,849元（見本院卷附臺中市政府警察局第二分局106年4月28日中市警二分偵字第1060017901號函及附件職務報告、相片），且無證據證明被告獲利已逾48,849元，是僅足認定被告因本件犯行實際獲利為48,849元，此乃被告犯罪之所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
臺灣臺中地方法院豐原簡易庭
法 官 戴博誠
以上為正本，係照原本作成。
書記官
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。