豐原簡易庭民事-FYEV,110,豐簡,32,20211103,1

臺灣臺中地方法院民事判決
110年度豐簡字第32號
原 告 徐靜宜
居臺中市○○區○○路0段000巷000號 0樓之0
訴訟代理人 林少羿律師
被 告 盛邑建設有限公司


法定代理人 李文魁
訴訟代理人 張宏銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣（下同）37萬6,705元，及自民國109年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以37萬6,705元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）49萬6,705元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第17頁）。

嗣於訴訟繫屬中，迭次變更聲明（見本院卷一第317頁），本院民國110年10月6日言詞辯論期日時，變更聲明：被告應給付原告70萬2,415元，及其中37萬6,705元自起訴狀繕本送達被告翌日起按週年利率5％計算之利息，其中32萬5,710元自110年8月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第219頁），因變更前聲明之訴訟資料，得於變更後予以援用，核屬請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

㈠、原告於107年11月14日與被告簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭契約），以新臺幣（下同）645萬）購買『樂透天』建案（下稱系爭建案）預售屋「編號A棟19號房屋」，及於同日與訴外人喬盛開發事業有限公司(下稱喬盛公司)簽訂土地預定買賣契約書，以645萬元購買上開預售屋所坐落①臺中市○○區○○段000○00地號土地（權利範圍全部）、②同段512之3地號土地（權利範圍全部）、③同段504之14、512之12地號土地（權利範圍48分之1）。

系爭契約係被告預先擬定之預售屋買賣定型化契約。

依系爭契約第8條第1項約定：「本預售之建築工程應在……民國【109年1月11日】之前完成主、附屬建物及必要設施並以建築主管機關核發使用執照為完工日」

㈡、遲延取得使用執照部分：⒈依系爭契約第8條第2項前段約定：「賣方如逾前項期間……未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地總價【萬分之一】單利計算【遲延利息】予買方。」

。

但依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（系爭應記載事項）第12條第2項規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依【萬分之五】單利計算遲延利息予買方。

...」，故依消費者保護法第17條第5項規定，其中「萬分之一」應由系爭應記載事項第12點第2項規定之「萬分之五」取代。

⒉被告應於109年1月11日取得使照，遲至109年8月27日方取得使照，遲延取得使照229日。

且原告於109年1月11日前已繳房地價款為329萬元。

故原告先位依系爭應記載事項第12條第2項規定，請求被告給付37萬6,705元（計算式：329萬×5/10000×229＝376,705）及法定遲延利息。

如均院認無理由，原告備位主張依系爭契約第8條每逾一日以已繳房地總價萬分之一計算逾期違約金7萬5,341元，本院即無庸審酌。

㈢、遲延通知交屋部分：⒈系爭契約第11條第1項第4點：「賣方應於領得使用執照八個月內通知交屋。

...賣方如未於領得使用執照八個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款萬分之一單利計算遲延利息予買方。」

。

但依系爭應記載事項第15條第1項第4點：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。

...賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」。

則依消費者保護法第17條第5項規定，其中「八個月內」、「萬分之一」應由系爭應記載事項第15條第1項第4點規定之「六個月內」、「萬分之五」取代。

⒉本件應以「契約預定領得」使用執照之日六個月內，為通知交屋日之始點：⑴本件契約預定取得使用執照之日為109年1月11日，被告應於109年1月11日後六個月內之109年7月11日通知交屋。

然被告遲至110年1月26日始通知原告交屋，遲延通知交屋198日（即自109年7月12日起至110年1月26日止）。

⑵從而，原告先位主張依系爭應記載事項第15條第1項第1點、第4點每逾一日以已繳房地總價萬分之五請求被告遲延通知交屋的遲延利息32萬5,710元。

如不得依系爭應記載事項第15條第1項第4點請求，原告備位主張依民法第231條第1項請求被告賠償6個月租金9萬元。

如不得請求租金賠償，原告再備位依系爭契約第11條第1項第4款，請求賠償遲延利息6萬5,142元。

㈣、並聲明：如程序事項變更後之聲明。

二、被告則以：

㈠、被告取得使用執照並無逾期： ⒈因訴外人即部分買方辦理變更設計，致影響工程進度2個月又15天，依系爭契約第8條第1項但書第2款，得順延取得使用執照之期間2個月又15天。

⒉系爭建案開工後，因大雨之不可抗拒事由，致被告停工18天，依系爭契約第8條第1項第3款，得順延取得使用執照之期18天。

⒊系爭建案，因遭鄰房居民陳情，有鄰房糾紛，致被告進行行政協商之影響期間為自109年4月9日申請使用執照至109年8月27日取得使用執照之日，依系爭契約第8條第1項第5款，應得扣除此部分之時間。

⒋依上計算，契約預定109年1月11日取得使照，扣除得順延之期間，被告於109年8月27日領得使照，並無逾期領得使用執照。

原告請求遲延利息（即違約金），應屬無據。

㈡、被告並無遲延通知交屋：⒈本件被告實際領得使用執照之日為109年8月27日，縱使依系爭應記載事項第15條第1項第4點規定調整為領得使用執照「六個月內」通知交屋。

被告應於實際領得使用執照之日起六個月內之109年2月27日前通知交屋及驗收，並於110 年1 月26日驗屋。

然被告早於110年1月26日前某日已通知原告交屋，並無遲延通知交屋之情事。

⒉本件被告並無遲延通知交屋，從而，原告先位主張依系爭應記載事項第15條第1項第1點、第4點每逾一日以已繳房地總價萬分之五請求被告遲延通知交屋的遲延利息32萬5,710元；

及備位主張依民法第231條第1項請求被告6個月租金賠償9萬元；

及再備位依系爭契約第11條第1項第4款，請求賠償遲延利息6萬5,142元，均無理由等語，資為抗辯。

㈢、並聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執及爭執事項：

㈠、不爭執事項（見本院卷二第220至224頁）：⒈原告於107年11月14日與被告簽訂系爭契約，以645萬（見本院卷一第45頁、第65頁）購買系爭建案預售屋「編號A棟19號房屋」，及於同日與訴外人喬盛公司簽訂土地預定買賣契約書，以645萬元（見本院卷一第65頁）購買上開預售屋所坐落①臺中市○○區○○段000○00地號土地（權利範圍全部）、②同段512之3地號土地（權利範圍全部）、③同段504之14、512之12地號土地（權利範圍48分之1）。

⒉系爭契約係被告預先擬定之預售屋買賣定型化契約。

系爭契約第8條第1項約定：「本預售之建築工程應在……民國【109年1月11日】之前完成主、附屬建物及必要設施並以建築主管機關核發使用執照為完工日，但有下列情事之一者，得順延其期間：……2.買方要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程之進度時，其影響期間。

3.因天災地變等人力不可抗拒之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。

……5.因鄰房糾紛事件發生於雙方逕行行政協商或調解時，其影響期間。

」等語（見本院卷一第49頁）。

⒊系爭契約第8條第2項前段約定：「賣方如逾前項期間……未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地總價【萬分之一】單利計算【遲延利息】予買方。」

（見本院卷一第49頁）。

但依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（系爭應記載事項）第12條第2項規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依【萬分之五】單利計算遲延利息予買方。

...」等語（見本院卷一第35頁）。

⒋依被證1臺中市政府都發局（下稱都發局）變更設計備註附表，原告並未要求被告變更設計或增加室內裝修工程（見本院卷一第145至147頁）。

⒌本建案建築基地北側未開闢計畫道路之西側鄰地地勢明顯較低。

依1999話務中心案件交辦單，可知陳情人於109年2月24日陳情，事由欄記載：「...陳情人表示建商為建蓋房屋提高道路高度...，並與原道路約有一米高低落差，【造成下雨水往低處流至陳情人住家】，並影響未來道路開闢可行性及住戶出入乙案」（見原證11，本院卷一第301頁）。

⒍臺中市政府建設局（下稱建設局）於109年3月18日以中市○道○○0000000000號函詢都發局：「旨案現況道路施工與其鄰接道路（永平南路35巷）高低落差約1公尺，經市民陳情影響出入通行，貴局於旨案申請建造執照時，是否依『臺中市建築管理自治條例』相關規定審查基地四周道路配置，並依同條例第五條規定：『如建築基地與周邊道路有明顯落差者，應於該道路之開闢計畫提出順平計畫……。』

惠請查明見復。

」⒎建設局再於109年3月31日以中市○道○○0000000000號函復都發局：「查有關旨案市民陳情內容係針對現況道路施工與其鄰接道路（永平南路35巷）高低落差影響出入通行部分，非貴局所函復之『……經調閱建築師簽證負責圖說，其一層平面圖標示騎樓高程與鄰地順平……。』

有關旨案是否於申請建造執照時依『臺中市建築管理自治條例』相關規定審查基地四周道路配置，並依同條例第五條規定：『如建築基地與周邊道路有明顯落差者，應於該道路之開闢計畫提出順平計畫……。』

仍請貴局查明。」

（被證7，本院卷一第171頁）。

⒏依永平南路35巷現場照片、基地現況圖所示，現場照片顯示高低落差處，標示於基地現況圖。

依建築師陳明楠簽證負責之壹層平面圖，在同一位置標示「騎樓高程與鄰地順平」。

⒐被告於109年4月9日向台中市政府申請使用執照（被證6，見本院卷一第167頁）。

⒑依都發局109年4月17日中市都工字第1090069205號函主旨 稱：「被告公司領有107中都字第559號建造執照，竣工申請使用執照，經109年4月17日初審後仍有不符，詳如附件，請於補竣後通知本局續審」（見本院卷一第299頁）。

⒒依建設局109年5月8日局授建新土字第1090017757號函文稱：臺中市○○區○○○路00巷○○路段○○○段000○000地號）現況為未鋪設瀝青混凝土路面及測溝，屬未開闢完成計畫道路（被證9，見本院卷一第170頁）。

⒓依都發局109年5月14日中市都工字第1090086844函：「...二、...經本局依建築法第70條規定派人於【109年4月13日】併【同年4月23日】查驗現場主要結構、主要設備及室內隔間結果不合格，須複勘。

三、【本案經本局於109年5月7日中市都工字第1090069205號函通知補正在案，惟經查核書件、圖說等資料，尚有未補竣事項如後】，先予檢還；

惠請於全部補竣後，併同本函再送本局辦理使用執照核發事宜。」

（見原證7，本院卷一第289頁）。

⒔依系爭建造執照竣工現場基地北側8公尺涉未開闢計畫道路高低差釐清開闢一案109年6月11日會勘紀錄結論欄：「...2.有關排水問題，起承造人擬在鄰地周界增作排水溝納入社區排水系統並往南排放至公共排水溝，續請起承造人提供施作後照片供建設局。

...」（見原證12，本院卷一第307頁）⒕依都發局109年7月29日中市都工字第10901297191號函，依據都發局109年6月11日會勘紀錄，請被告公司提具「北側未開闢計畫道路之西側雨【排水計畫及施作完竣照片】，及本案未來可配合政府開闢北側未開闢計畫道路時之順平計畫」，以維護民眾權益（被證10，見本院卷一第181頁）。

⒖都發局於109年8月21日以中市都工字第1090160273號函知建設局道路管理科、臺中市新建工程處土木工程科：「檢送本市107中都建字第00559號建造執照新建工程申請使用執照依109年6月11日會勘結論提具北側未開闢計畫道路之西側雨排水計畫及施作完竣照片，及本案未來可配合政府開闢北側未開闢計畫道路時之順平計畫書圖一份，請查照。」

此函文附件包括【起造人即被告、監造人即建築師陳明楠以及承造人共同出具之說明書（下稱系爭說明書）】、切結書各一份，臺中市政府建設局109年5月8日局授建新土字第1090017757號函，臺中市政府都市發展局109年7月29日中市都工字第10901297191號函，被告、建築師陳明楠及承造人蓋章之【雨排水截水明溝等設施施作完竣照片】，被告、建築師陳明楠及承造人蓋章簽名之【雨排水現況施作圖說】、未開闢計畫道路順平平面圖各一份。

⒗依系爭說明書記載：「……今北側計畫道路未開闢完成，現況與鄰地有高低差之故，故於本公司地界內施作以下措施……依現況施作【雨排水截水明溝】並檢附現場施作完竣照片及現況施作圖說……，再【將雨水放流至南側之公共排水溝】」等情。

⒘依都發局使用執照申請期程表（102年8月製表），109年8月19日仍有部分待改善事項，於109年8月21日改善合格（見原證8，本院卷一第293頁）。

⒙系爭建案之書件、圖說等資料，被告於109年8月21日做成竣工說明書，內容有記載「面積誤繕」（原證9，見本院卷一第295頁），於109年8月24日提出使用執照補正完竣申請書（原證10，見本院卷第297頁）（見本院卷一第335頁）⒚被告於109年8月27日領得都發局核發之使用執照（原證3，見本院卷一第83頁）。

⒛原告於109年1月11日前已繳房地價款329萬元（預售屋價款136萬元、土地193萬元）。

原告於109年3月31日至109年11月30日以每月1萬5,000元之租金，向訴外人劉嘉廷承租房屋（見本院卷一第85頁）。

兩造於110 年1 月26日驗屋（見本院卷一第249 頁）。

㈡、爭執事項（見本院卷二第224至225頁，為方便判決論述，更正或調整部分文字用語）： ⒈被告取得使用執照有無逾期？如有，逾期幾日？ ⑴被告抗辯：因同建案之他買受人辦理變更設計，依系爭契約第8條第1項但書第2款，得順延其取得使用執照之期間2個月又15天，有無理由？⑵被告抗辯：因大雨無法施工，依系爭契約第8條第1項第3款，得順延其取得使用執照之期18天，有無理由？⑶被告抗辯：因遭鄰房居民無理檢舉糾紛，非可歸責於被告，自109年4月9日後之時間，係因鄰房糾紛進行行政協商或調解，依系爭契約第8條第1項第5款，應順延其取得使用執照之期間，有無理由？被告遲延取得使用執照，是否因鄰房居民抗議？⒉原告就被告遲延取得使用執照之違約金，得否依系爭應記載事項第12條第2項每逾一日以已繳房地總價萬分之五計算逾期違約金？如無理由，原告得否依系爭契約第8條每逾一日以已繳房地總價萬分之一計算逾期違約金？⒊被告有無遲延通知交屋？系爭契約第11條：「賣方應於領得使用執照八個月內通知交屋」、及系爭應記載事項第15條：「領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋」，應自賣方實際領得使用執照日，或預定取得使用執照期限之日期開始計算六個月？如有遲延通知交屋，原告得否依系爭應記載事項第15條第1項第1點、第4點每逾一日以已繳房地總價萬分之五請求被告遲延通知交屋的違約金32萬5,710元？如不得依系爭應記載事項第15條第1項第4點請求，原告得否依民法第231條第1項請求被告賠償6個月租金9萬元？如不得請求租金賠償，原告得否依系爭契約第11條第1項第4款，請求賠償違約金6萬5,142元？

四、本院之判斷：

㈠、被告取得使用執照有逾期。逾期229日。⒈系爭契約第8條第1項但書第2、3、5款約定之效力：⑴按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」

「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」

「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」

「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。

該定型化契約之效力，依前條規定定之。」

「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」

消費者保護法第12條第1項、第11條第2項及第17條第1、4、5項分別定有明文。

⑵依系爭應記載事項第12點第1項但書規定：「但有下列情事之一者，得順延其期間：１、因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。

２、因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。」

互核可知：①系爭契約第8條第1項但書第3款之文字與系爭應記載事項第12點第1項但書第1款完全相同，自無疑義。

②系爭契約第8條第1項但書第2、5款約定之內容，則與系爭應記載事項第12點第1項但書規定不同。

如符合系爭應記載事項第12點第1項但書第2款後段之「其他非可歸責於賣方之事由」，亦無疑義。

然若因可歸責於賣方之事由，仍約定得順延其期間，無非將其有責之不利益轉由買方承擔，即違反誠信原則，對消費者顯失公平，則無效。

③因此，系爭契約第8條第1項但書第2、5款約定之情事，皆須限縮解釋為以「非可歸責於賣方」為要件，始得順延其期間。

⒉被告抗辯：因同建案之其他買受人要求變更設計，諸如樓梯變更、增加管道間，致影響工程進度依系爭契約第8條第1項但書第2款，得順延取得使用執照之影響期間為2個月又15天（見本院卷一第127至131頁），並無理由：⑴依系爭契約第8條第1項但書第2款約定得順延其期間之情事即：「買方要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程之進度時程（非可歸責於賣方），其影響期間。」

所稱「買方」，當然限於「有要求」變更設計或增加室內裝修工程致影響工程進度之買方，不容恣意擴張解釋為同建案「未要求」辦理變更設計或增加室內裝修工程之買方。

且縱有疑義，依消費者保護法第11條第2項規定，應為對消費者有利之解釋。

⑵被告辯稱：「本建案所有建物均屬同一建造執照，辦理變更設計過程中，無法部分施工，此為原告購買時已知悉。」

等語，所謂「此為原告購買時已知悉」云云（見本院卷一第131頁），經原告否認其非營造業專業人士，無從得知系爭建案48戶均為同一建造執照（見本院卷一第191頁、第369頁），被告未能舉證以實其說，尚無從為有利於被告之認定。

⑶本件縱令本建案之48戶係同一建造執照及使用執照（見本院卷二，被證二十一），因部分買受人要求變更設計，致影響全部建案之工程進度（見本院卷一第149頁）。

然基於「債之相對性」，被告僅得對有要求變更設計之買方，主張扣除影響期間。

⑷依被告所提出臺中市政府都市發展局變更設計備註附表記載（見被證一，本院卷一第145至147頁），原告並未要求被告變更設計或增加室內裝修工程，可認與原告無關。

至於被告所提出臺灣高等法院臺南分院109年度建上字第6號民事判決之基礎事實，該案買方有要求變更設計（見本院卷二第147至149頁），與本案買方之原告並未要求變更設計，基礎事實不同，自無從比附援引。

⑸基上，被告此部分抗辯，應無理由。

⒊被告抗辯：因天災（即大雨）之不可抗拒之事由，致被告不能施工，依系爭契約第8條第1項第3款，得順延其取得使用執照之期間為18天（見本院卷一第133至135頁、第139頁），並無理由：⑴依系爭契約第8條第1項但書第3款約定得順延其期間之情事即：「因天災地變等人力不可抗拒之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。」

⑵按「雇主對於高度在二公尺以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業」、「雇主使勞工從事施工架組配作業，應依下列規定辦理：……㈢強風、大雨、大雪等惡劣天候，實施作業預估有危險之虞時，應即停止作業。」

職業安全衛生設施規則第226條、營造安全衛生設施標準第42條第1項第3款分別定有明文。

是以，如遇有大雨之惡劣氣候情形，雇主在「規範上」即應使勞工停止作業，不能再要求繼續施工。

惟「實際上」雇主有無因大雨之惡劣氣候而停工，仍應以工作日誌或施工日報表之記載為準。

而所謂「大雨」之要件，依氣象局於104年9月1日修訂雨量分級前之標準，乃係「指24小時累積雨量達50毫米（㎜），且其中至少有1小時雨量達15毫米（㎜）以上之降雨現象」；

【而修正後大雨之新定義，則界定為：「指24小時累積雨量達80毫米（㎜），且其中至少有1小時雨量達40毫米（㎜）以上之降雨現象」】等情，有交通部中央氣象局106年3月14日中象參字第1060003187號函附雨量類別說明表，此為本院職務上已知之事實（見本院卷二第41頁）。

⑶本件被告所提出107年6月19日至108年9月6日等18日因降雨停工之日，應適用104年9月1日修訂雨量分級後之標準。

其中僅7日的日雨量達80毫米（見被證五氣象局逐日氣象資料附卷可參，本院卷一第161至165頁。

被證十九，本院卷二第233頁）。

惟系爭契約第8條第1項但書第3款約定，須因天災地變等人力不可抗拒之事由，致被告不能施工者，其停工期間始得扣除（見本院卷一第49頁）。

然所謂大雨指短時間地區性強降雨之現象，實際上未必有因此停工。

⑷本件原告抗辯被告並未因大雨而停工（見本院卷一第415至417頁）；

參以證人陳明楠於另案（本院109年度訴字第1885號）證稱：（問：證人是否有負責監造？）有，主要是重點監造，例如灌漿之前的鋼筋勘驗、混凝土材料強度的確認，不包含日常的監工。

...（問：系爭建案從開工到取得使用執照，工地是否有跟你說過天災或颱風等不可抗力的情事需要停工？）印象中沒有等語（見被證12，本院卷一第341頁、第351至353頁）。

則被告既無法提出相關施工日誌或監工日報表，以資證明上開7天大雨期間有影響施工或確實無法施工（見本院卷一第384頁；

卷二第220頁），被告此部分抗辯，即無可採。

⒋被告抗辯：被告自109年4月9日申請使用執照後，因鄰房無理檢舉之鄰房糾紛事件，被告進行「行政協商」，方於109年8月27日領得使用執照，依系爭契約第8條第1項第5款，應扣除因鄰房糾紛影響取得使用執照之影響期間（見本院卷一第137至139頁），並無理由：⑴依系爭契約第8條第1項但書第5款約定得順延其期間之情事即：「因鄰房糾紛事件發生（非可歸責於賣方）於雙方逕行行政協商或調解時，其影響期間。」

。

⑵本件自鄰房居民109年2月14日陳情，及被告自109年4月9日申請使用執照後，至109年8月27日領得使用執照過程，有如下事件之發生：①本建案建築基地北側未開闢計畫道路之西側鄰地地勢明顯較低。

依1999話務中心案件交辦單，可知陳情人於109年2月24日陳情，事由欄記載：「...陳情人表示建商為建蓋房屋提高道路高度...，並與原道路約有一米高低落差，【造成下雨水往低處流至陳情人住家】，並影響未來道路開闢可行性及住戶出入乙案」（見原證11，本院卷一第301頁）。

②臺中市政府建設局於109年3月18日以中市○道○○0000000000號函詢臺中市政府都市發展局：「旨案現況道路施工與其鄰接道路（永平南路35巷）高低落差約1公尺，經市民陳情影響出入通行，貴局於旨案申請建造執照時，是否依『臺中市建築管理自治條例』相關規定審查基地四周道路配置，並依同條例第五條規定：『如建築基地與周邊道路有明顯落差者，應於該道路之開闢計畫提出順平計畫……。』

惠請查明見復。

」③臺中市政府建設局再於109年3月31日以中市○道○○0000000000號函復臺中市政府都市發展局：「查有關旨案市民陳情內容係針對現況道路施工與其鄰接道路（永平南路35巷）高低落差影響出入通行部分，非貴局所函復之『……經調閱建築師簽證負責圖說，其一層平面圖標示騎樓高程與鄰地順平……。』

有關旨案是否於申請建造執照時依『臺中市建築管理自治條例』相關規定審查基地四周道路配置，並依同條例第五條規定：『如建築基地與周邊道路有明顯落差者，應於該道路之開闢計畫提出順平計畫……。』

仍請貴局查明。」

（被證7，本院卷一171頁）。

④依永平南路35巷現場照片、基地現況圖所示，現場照片顯示高低落差處，標示於基地現況圖。

依建築師陳明楠簽證負責之壹層平面圖，在同一位置標示「騎樓高程與鄰地順平」。

⑤被告於109 年4 月9 日向台中市政府申請使用執照（被證6 ，見本院卷一第167 頁）。

⑥依都發局109年4月17日中市都工字第1090069205號函主旨稱：「被告公司領有107中都字第559號建造執照，竣工申請使用執照，經109年4月17日初審後仍有不符，詳如附件，請於補竣後通知本局續審」（見本院卷一第299頁）。

⑦依建設局109年5月8日局授建新土字第1090017757號函文稱：臺中市○○區○○○路00巷○○路段○○○段000○000地號）現況為未鋪設瀝青混凝土路面及測溝，屬未開闢完成計畫道路（被證9，見本院卷一第170頁）。

⑧依都發局109年5月14日中市都工字第1090086844函：「...二、...經本局依建築法第70條規定派人於【109年4月13日】併【同年4月23日】查驗現場主要結構、主要設備及室內隔間結果不合格，須複勘。

三、【本案經本局於109年5月7日中市都工字第1090069205號函通知補正在案，惟經查核書件、圖說等資料，尚有未補竣事項如後】，先予檢還；

惠請於全部補竣後，併同本函再送本局辦理使用執照核發事宜。」

（見原證7，本院卷一第289至291頁）。

⑨依系爭建造執照竣工現場基地北側8公尺涉未開闢計畫道路高低差釐清開闢一案109年6月11日會勘紀錄結論欄：「...2.有關排水問題，起承造人擬在鄰地周界增作排水溝納入社區排水系統並往南排放至公共排水溝，續請起承造人提供施作後照片供建設局。

...」（見原證12，本院卷一第303至309頁）。

⑩依都發局109年7月29日中市都工字第10901297191號函，依據都發局109年6月11日會勘紀錄，請被告公司提具「北側未開闢計畫道路之西側【雨排水計畫及施作完竣照片】，及本案未來可配合政府開闢北側未開闢計畫道路時之順平計畫」，以維護民眾權益（被證10，見本院卷一第181頁）。

⑪都發局於109 年8 月21日以中市都工字第1090160273號函知建設局道路管理科、臺中市新建工程處土木工程科：「檢送本市107 中都建字第00559 號建造執照新建工程申請使用執照依109 年6 月11日會勘結論提具北側未開闢計畫道路之西側雨排水計畫及施作完竣照片，及本案未來可配合政府開闢北側未開闢計畫道路時之順平計畫書圖一份，請查照。」

此函文附件包括【起造人即被告、監造人即建築師陳明楠以及承造人共同出具之說明書（下稱系爭說明書）】、切結書各一份，臺中市政府建設局109 年5 月8 日局授建新土字第1090017757號函，臺中市政府都市發展局109 年7 月29日中市都工字第10901297191號函，被告、建築師陳明楠及承造人蓋章之【雨排水截水明溝等設施施作完竣照片】，被告、建築師陳明楠及承造人蓋章簽名之【雨排水現況施作圖說】、未開闢計畫道路順平平面圖各一份。

⑫依系爭說明書記載：「……今北側計畫道路未開闢完成，現況與鄰地有高低差之故，故於本公司地界內施作以下措施……依現況施作【雨排水截水明溝】並檢附現場施作完竣照片及現況施作圖說……，再【將雨水放流至南側之公共排水溝】」等情。

⑬依都發局使用執照申請期程表（102 年8 月製表），109 年8 月19日仍有部分待改善事項，於109 年8 月21日改善合格（見原證8 ，本院卷一第293 頁）。

⑭系爭建案之書件、圖說等資料，被告於109年8月21日做成竣工說明書，內容有記載「面積誤繕」（原證9，見本院卷一第295頁），於109年8月24日提出使用執照補正完竣申請書（原證10，見本院卷一第297頁）⑮被告於109 年8 月27日領得都發局核發之使用執照（原證3，見本院卷一第83頁）。

⑯以上各情，為兩造所不爭執（見不爭執事項5至19）。

⑶依上開資料，可知：①就書件、圖說部分：❶被告自109年4月9申請使用執照後，都發局先於「109年4月17日」以初審不符，通知補正（見本院卷二第301至307頁）。

且都發局另於「109年5月14日」函文通知被告書件、圖說等資料尚未補竣，先予檢還，請被告全部補竣後，再送都發局辦理使用執照核發（見本院卷二第309至311頁）。

可知自109年4月9日起至同年5月13日間，係因被告書件、圖說未備齊完竣而未能領得使用執照（見都發局109年4月17日函文之附件，本院卷二第303至307頁），非單純因鄰房居民陳情抗議所致。

❷參以證人陳明楠於另案證稱：「（問：你後來有無變更竣工修正說明書？）多多少少會有竣工修正說明，因為與原申請圖說不同，就會有修正。

...（問：這是你提供的竣工說明書，裡面有記載面積誤繕，請具體說明是誰誤繕？）是我事務所的人員」等語（見被證12本院卷一第355頁），對照被告所提出竣工說明書，內容確有記載面積誤繕（見不爭執事項18）。

可認被告提出修正的「竣工說明書」應與原申請的「圖說」有所不同，於109年8月24日始提出使用執照「補正完竣申請書」。

❸從而，被告自109年5月14日經都發局通知補竣，至109年8月24日重新提出補竣書件、圖說。

除了依109年6月11日會勘紀錄，於109年8月21日前施作完成【雨排水現況施作圖說所示之雨排水截水明溝等設施】及提供完竣照片外，就書件、圖說資料，仍有因「竣工說明書」所載「面積誤繕」之原因，致影響取得使用執照取得期間。

②就都發局建築物竣工查驗之結果：❶初勘查驗：都發局109年4月13日「初勘」之查驗，結果為「部分待改善」，於109年4月23日就初勘之查驗結果仍不合格（見本院卷二第313頁都發局建築物竣工查驗抽查紀錄表--初勘）。

❷複勘查驗： 都發局109年5月6日「複勘」之查驗，結果為「部分待改善」，於109年5月15日就複之勘查驗結果為合格（見本院卷二第315頁都發局建築物竣工查驗抽查紀錄表--複勘）。

故被告於「109年5月15日複勘查驗合格前」，本屬可歸責於被告之查驗不合格，被告本不得主張扣除109年5月15日前遲延取得使用執照期間。

❸「使用執照複查」之查驗： 都發局109年8月19日針對「使用執照複查」之查驗，仍有部分待改善《按：1.立面修正。

2.平面圖修正（A30改磚牆）。

3.各戶隔牆拆除請封回》見本院卷第321至323頁都發局建築物竣工查驗抽查紀錄表--使用執照複查》，於109年8月21日始改善完畢。

足認被告取得使用執照遲延，不單純是因鄰房陳情【積水、淹水糾紛】致被告需提供【雨排水計畫】及排水工程施作完竣照片」所影響，仍有因可歸於被告之查驗待改善事項未完成所致。

③再者，本建案建築基地北側未開闢計畫道路之西側鄰地地勢明顯較低，若被告未施作如雨排水現況施作圖說所示之雨排水截水明溝等設施，並將雨排水引流至基地內排水溝向南排放，則該處雨排水自然順地勢灌入鄰地，而損及鄰地，此本應由被告負責防免。

故被告因需施作排水設施（即被告所稱設置排水溝在未開闢道路上，見本院卷一第245頁），而影響取得使用執照之時程，尚難認非可歸責於被告。

⑷據上，被告就此部分所辯，亦無理由。

⒌被告取得使用執照有逾期。

逾期229日：⑴系爭契約係被告預先擬定之預售屋買賣定型化契約。

依系爭契約第8條第1項約定：「本預售之建築工程應在……民國【109年1月11日】之前完成主、附屬建物及必要設施並以建築主管機關核發使用執照為完工日。

⑵然查，被告遲至【109 年8 月27日】始領得都發局核發之使用執照（原證3，見本院卷一第83頁）。

依本院上開論述，被告並無得主張順延期間。

因此，被告逾期取得使用執照229日。

㈡、原告就被告遲延取得使用執照之逾期利息（即違約金），得依系爭應記載事項第12條第2項每逾一日以已繳房地總價萬分之五計算逾期違約金：⒈依系爭契約第8條第2項前段約定：「賣方如逾前項期間……未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地總價【萬分之一】單利計算【遲延利息】予買方。」

（見本院卷第49頁）。

但依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（系爭應記載事項）第12條第2項規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依【萬分之五】單利計算遲延利息予買方。

...」（見本院卷一第35頁）。

則依消費者保護法第17條第5項規定，其中「萬分之一」應由系爭應記載事項第12點第2項規定之「萬分之五」取代。

⒉系爭契約之遲延利息實乃損害賠償總額預定性質之違約金：按所負債務非以支付金錢為標的者，縱有遲延給付情事，債權人亦無從請求遲延之利息（最高法院37年度上字第8014號判決意旨參照）。

如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年度台上字第576號判決可資參照）。

又民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金。

前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。

後者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號號判決意旨參照）。

經查：⑴被告所負原給付義務為依約取得使用執照及依約通知交屋，並非以支付金錢為標的。

⑵系爭契約第8條第2項、第11條第1項第4點，係就被告遲延取得使用執照、遲延通知交屋所為之約定，其用語雖稱「遲延利息」，然應係被告遲延取得使用執照、遲延通知交屋之違約金，並非遲延給付金錢之遲延利息。

⑶且系爭契約並未另行約定不履行之損害賠償，故該違約金應屬「損害賠償總額預定性違約金」(臺灣高等法院108年度上字第633號民事判決同此見解)。

⑷又所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」，係指借款債務約定違約金時，不能就該借款債務再請求遲延利息而言，並非違約金本身遲延給付時，仍不得請求給付遲延利息（最高法院103年度台上字第1899號判決意旨參照）。

⒊被告遲延取得使用執照229日，業經本院說明如上。

且原告於109年1月11日前已繳房地價款為329萬元，為兩造所不爭執（見不爭執事項20）。

則原告排列其攻擊方法，先位依系爭應記載事項第12條第2項規定，請求被告給付37萬6,705元（計算式：329萬×5/10000×229＝376,705）及法定遲延利息（見本院卷一第319頁），應屬有據。

⒋原告先位主張既有理由。

從而，其備位主張依系爭契約第8條每逾一日以已繳房地總價萬分之一計算逾期違約金7萬5,341元（見本院卷一第23頁、第321頁），本院即無庸審酌。

㈢、被告並無遲延通知交屋。系爭契約第11條：「賣方應於領得使用執照八個月內通知交屋」、及系爭應記載事項第15條：「領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋」，應以賣方實際領得使用執照日之日期為起算點。

⒈系爭契約第11條第1項第4點：「賣方應於領得使用執照八個月內通知交屋。

...賣方如未於領得使用執照八個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款萬分之一單利計算遲延利息予買方。」

（見本院卷一第51頁）。

但依系爭應記載事項第15條第1項第4點：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。

...賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」（見本院卷一第37頁）。

則依消費者保護法第17條第5項規定，其中「八個月內」、「萬分之一」應由系爭應記載事項第15條第1項第4點規定之「六個月內」、「萬分之五」取代。

⒉在賣方實際領得使用執照之日已較契約預定領得使用執照之日「遲延」，計算領得使用執照之日起六個月內賣方應通知交屋，應以賣方「實際領得」使用執照之日起六個月內計算，非以「契約預定領得」使用執照之日起六個月內計算：⑴原告雖提出臺灣高等法院108年度上易字第197號民事判決，主張應以契約預定領得使用執照之日，作為計算六個月內通知交屋之日之始點（見本院卷第一435至441頁）。

被告則提出臺灣高等法院109年度重上字第17號民事判決，主張應以實際領得使用執照之日，作為計算六個月內通知交屋之始點（見被證14，本院卷二第23頁、第79至139頁）。

上開案件之基礎事實為，賣方實際領得使用執照之日，較契約預定取得使用執照之日「提前」（見本院卷二第97至99頁）。

與本件賣方實際領得使用執照之日已較契約預定領得使用執照之日「遲延」，並不相同，尚無從比附援引。

至於被告所提出最高法院109年度台上字第2773號民事裁判（見被證13，本院卷二第19頁、第51至55頁），因該案之基礎事實，亦未論述原本使用執照取得有無遲延，與計算遲延通知交屋之關係，僅係在闡述通知交屋之認定。

⑵本件①依契約之文字及立約當事人之真意，所謂領得使用執照，應指「實際」領得使用執照之日。

②況依交易習慣及誠信原則解釋，在賣方實際領得使用執照之日已較契約預定領得使用執照之日「遲延」，計算六個月內賣方應通知交屋之日，應以賣方「實際領得」使用執照之日為計算六個月之始點，方為合理。

理由如下：❶系爭契約及系爭應記載事項給予賣方領得使用執照六個月內「通知交屋期限」之契約目的，係要給予賣方於實際領得使用執照之日起六個月內，繼續完成自來水、電力、配電室、瓦斯等必要設施及完成契約約定事項（包含廣告圖說所示之設施）及瑕疵修繕或契約未盡事宜之補正履行（見本院卷一第37頁、第51頁）。

❷且自來水、電力、瓦斯配管，需在實際領得使用執照後，方可履行到「可接通」之狀態。

❸因此，在賣方實際領得使用執照之日已較契約預定領得使用執照之日「遲延」，如照原告主張以「契約預定領得」使用執照之日起算六個月。

以本件來說，被告須在109年7月11日前通知交屋，不啻消滅了原本給予賣方在實際領得使用執照（109年8月27日）之後，本擁有在六個月內繼續完成契約約定事項及瑕疵修繕或契約未盡事宜補正之合理時間。

形同未給予賣方準備交屋之合理履行時間，對賣方並不公平。

❹且原告之解釋將造成買方可就同區段時間（109年7月12日至109年8月27日），重複向賣方請求遲延取得使用執照之違約金及遲延通知交屋之違約金，顯不合理。

⑶從而，本院認為當賣方逾期領得使用執照時，認定是否遲延通知交屋，應以賣方「實際領得」使用執照之日為起始日計算六個月內應通知交屋日，非以「契約預定領得」使用執照之日為起始日計算六個月內應通知交屋日，方屬合理（最高法院109年度台上字第1778號民事裁定、臺灣高等法院107年度上易字第721號民事判決均類此見解）。

⒋本件兩造於110 年1 月26日驗屋，有A19驗屋修繕單可佐（見本院卷一第249 頁），可認被告至遲於110年1月26日已通知原告驗屋（見本院卷一第257頁）。

而依系爭契約第11條第1項約定：「賣方應於領得使用執照後八個月內通知交屋，...繼續完成自來水、電力、配電室、瓦斯等必要設施及完成契約，廣告圖說所示之設施，應通知買方進行驗收手續。

買方就本契約所載之房屋之暇疵或未盡事宜，載明於驗收單要求賣方限期完成修繕。

於交屋時雙方應履行下列各項義務。

」等語（見本院卷一第51頁），並未排除被告於通知驗屋時一併通知交屋。

至於被告應將原告載明於驗收單上之瑕疵或未盡事宜修繕，此為被告「實際交屋日」（即交屋完成日）前應完成修繕，尚不影響被告「通知交屋日」認定。

換言之，「通知交屋日」並不等同於「交屋完成日」，兩者意義有別。

參以原告於書狀上自認被告已於110年1月26日通知原告交屋，原告所主張之逾期通知交屋之遲延日數計算係自109年7月12日起至110年1月26日止，亦自認被告遲延通知交屋責任於110年1月26日已結束（見本院卷一第227頁、第235頁、第267至269頁、第321頁），自拘束本院，被告無庸舉證有書面或電話通知原告交屋。

故本件應認定被告至遲於110年1月26日已通知原告交屋。

⒌本件被告於109年8月27日實際領得使用執照，應於六個月內即110年2月27日前通知被告交屋。

惟被告至遲於110年1月26日通知原告交屋，並未逾期通知交屋。

從而，原告排列其攻擊方法，先位依系爭應記載事項第15條第1項第1點、第4點每逾一日以已繳房地總價萬分之五請求被告遲延通知交屋的遲延利息32萬5,710元（見本院卷一第235頁、第267至269頁、第321頁）；

及備位依民法第231條第1項請求被告6個月租金賠償9萬元（見本院卷一第235頁、第267至271頁、第321頁、第431頁）；

及再備位依系爭契約第11條第1項第4款，請求賠償遲延利息6萬5,142元（見本院卷一第321頁），均屬無據。

五、綜上所述，原告依系爭應記載事項第12條第2項規定，請求被告給付37萬6,705元（計算式：329萬×5/10000×229＝376,705），及自起訴狀繕本送達被告翌日（即109年11月30日，見本院卷一第105頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保請准宣告免予假執行（見本院卷一第125頁），爰定相當之擔保金額准許之。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
臺灣臺中地方法院豐原簡易庭
法 官 高士傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
書記官 蔡伸蔚