豐原簡易庭民事-FYEV,107,豐簡,310,20190321,2

臺灣臺中地方法院民事判決 107年度豐簡字第310號
原 告 羅曼芙

訴訟代理人 吳佶諭律師
複 代理人 陳昱龍律師
被 告 廖素霞
訴訟代理人 袁烈輝律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於中華民國108年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○地號土地內，如附件一臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號B、C所示部分、面積四００平方公尺之土地，有通行權存在。

被告應容忍原告於上開土地通行，並不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為。

被告應將臺中市○○區○○○段○○○○○地號土地上如附件二臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號C1所示面積二平方公尺、坐落臺中市○○區○○○段○○○○○地號土地上如附件二臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號C2所示面積十九平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還原告及全體共有人。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之一，原告負擔五分之四。

本判決第三項原告勝訴部分，得假執行。

但被告如以新臺幣壹萬伍仟柒佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實

一、原告方面：

（一）聲明： 1、確認原告對被告所有坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地上如民國107年11月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示A、D、C部分，面積457平方公尺之土地，以及B、C部分，面積 400平方公尺之土地，有通行權存在。

2、被告應容忍原告在前項通行權範圍土地上通行，並將坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地上，如107年11月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示 D部分，面積 4平方公尺之移動式鐵門等妨害通行之物拆除，且不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為。

3、被告應將坐落臺中市○○區○○○段000○0地號土地上如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C2部分面積19平方公尺、同區段684－2地號土地上如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C1部分面積 2平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告及全體共有人。

4、原告願供擔保請准予宣告假執行。

（二）陳述： 1、原告為臺中市○○區○○○段00000○000○00000○00000地號土地共有人，依據民法第818條之規定，原告本於共有人之地位，僅主張通行於被告所共有之臺中市○○區○○○段000000地號土地，並非占用特定部分，依據民法第787條第1項、最高法院90年度台上字第166號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院96年度上字第 205號判決意旨、臺灣高等法院103年度上字第 71號判決意旨，自得就共有物之全部行使通行權，無須得被告同意，被告抗辯其不同意云云，無礙於原告基於共有人之地位，行使臺中市○○區○○○段00000○000○00000○00000地號土地之通行權利。

2、臺中市○○區○○○段000000地號土地為被告單獨所有，為該社區唯一通往公路即豐原區南坑巷之土地，與系爭532地號土地之間，有532-2、684-2地號土地（即鄰近532-2地號東側部分）之隔。

又系爭684－2地號土地為一ㄇ字型土地，該土地鄰近系爭 532地號土地西側部分，亦與被告所有系爭684－13地號土地間，有532、532-2、684-2地號土地（即鄰近532－2地號東側部分）之隔，原告為通往南坑巷，必須通過上開原告與他人所共有土地，以及被告所有之系爭684-13地號土地，故系爭684-13地號土地為系爭532、684-2地號土地之周圍地，堪足認定。

且原告所有臺中市○○區○○○段0000○號（下稱系爭2404建號建物），及臺中市○○區○○○段0000○號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷 00○0號建物（下稱系爭2407建號建物），均為原告單獨所有，系爭2404、2407建號建物，有部分坐落於系爭684-2地號土地上（即鄰近系爭532地號土地西側部分），部分坐落系爭 532地號土地上，故原告系爭532、684-2地號土地，確有通行臺中市○○區○○○段000000地號土地上如107年11月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示A、C、D部分、面積457平方公尺之土地的必要。

因被告無端刻意在系爭684-13地號土地設立移動式鐵門等妨害通行之物（即上開土地複丈成果圖 D部分），使原告無法正常使用系爭2404、2407建號房屋，才導致要使用該房屋僅能步行，甚至必須攀爬垂直90度之樓梯進入，難以進行合理、適宜之使用及修繕整理，被告抗辯上開兩棟房屋早已荒廢等云云，顯係倒果為因，而無理由。

3、系爭684－13地號土地與系爭684-2地號土地北側部分間，大部分有684－9地號土地之隔，原告為通往南坑巷必須通過684－9地號土地，以及被告所有系爭684-13地號土地，故系爭684－13地號土地亦為系爭684-2地號土地之周圍地，且原告與訴外人方靖嘉所共有，臺中市○○區○○○段0000○號，即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷 00○0○00○0○00○00○號（下稱系爭 2419建號建物），坐落於系爭684－2地號土地北側上，兩造間在系爭土地部分範圍內，有法定租賃關係，業經法院判決確定，因而原告系爭684－2地號土地北側部分，有通行臺中市○○區○○○段000000地號土地上如107年11月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示B、C部分、面積 400平方公尺之土地之必要。

4、另系爭684-2地號土地（即鄰近系爭532地號土地西側部分）與該社區聯外之南坑巷間雖然相比鄰，但實際上無適當道路連結，依據本院105年度豐簡字第219號案件106年3月29日履勘筆錄記載：「684－2地號土地至南坑巷道路面落差約10公尺左右，坡度約60度以上，現並無鋪設任何道路行走或供車輛通行到南坑巷，且設水泥樁鐵欄杆以防墜落至南坑巷路上」。

又系爭684－2地號土地北側與西側部分，與系爭 532地號土地雖有相連，被告於履勘時抗辯原告可透過原社區通行道路（即107年11月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示B、C部分），繞道系爭684－2地號土地北側通行至系爭 532地號土地等云云，惟該二地號相連處，為垂直90度之擋土牆，高低落差超過數公尺，完全無法通行車輛，或為適當之通行，自非法律上所許可之通行權方式。

而系爭684－2地號土地東側部分，為一細長零碎土地，將532－2地號與684-13地號分隔，但此部分與同地號土地北側部分相連之處，亦為垂直90度擋土牆，同樣高低落差數公尺，同樣完全無法通行車輛，人員也難以垂直進出通行。

據此可知，原告系爭532、684-2地號土地確實因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。

5、即使原告為532、532-2、684-2、684-9地號土地之共有人，如上所述，依法有通行權利，但仍受到被告所有系爭684-13地號土地之隔，而與臺中市豐原區南坑巷無適宜之聯絡，甚至被告於該土地上還刻意架設鐵門阻礙（107年 11月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示D部分），該鐵門已完全阻擋系爭土地之通路，以致原告之土地無法對外與公路聯絡，無從使用，原告爰依民法第787條第1項規定，請求確認原告對於被告所有之系爭684-13地號土地有通行權存在。

6、本件被告依法既負有容忍通行之義務，則被告應容忍原告通行，不得有任何禁止或妨害原告通行之行為，應將坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地上如107年11月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示D部分，面積4平方公尺之移動式鐵門等妨害通行之物拆除，且不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為。

7、臺中市○○區○○○段000○0地號土地，係兩造與訴外人所共有，原告之應有部分為42/252，同區段684－2地號土地則為兩造及訴外人方靖嘉所共有，原告之應有部分為391/1629；

而被告所有建物如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示，分別占用系爭684－9地號土地上如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C2部分面積19平方公尺、系爭684－2地號土地上如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C1部分面積 2平方公尺，因未經共有人同意，且無任何權源占用，被告系爭建物顯屬無權占有系爭684-9、684-2地號土地，爰依民法第767條第1項、第821條之規定，原告自得請求被告拆除系爭建物無權占有系爭684-9、684-2地號土地部分，並將土地返還原告及全體共有人。

（三）證據：提出土地登記第二類謄本、土地登記第一類謄本、現況照片、被告於102年10月 11日簽立予訴外人劉陳春美之同意書、訴外人劉陳春美於102年10月 15日簽立予原告之轉讓同意書、本院103年度司豐調字第 78號調解筆錄、本院102年度豐司調字第 52號調解筆錄、建物登記第二類謄本、本院105年度簡上字第359號民事判決、本院 105年度豐簡字第219號106年3月29日勘驗筆錄為據。

二、被告方面：

（一）聲明： 1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

2、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

（二）陳述： 1、門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷00○00號系爭建物，係被告於104年向訴外人謝錫勳所購買，被告應有部分28/252，依訴外人謝錫勳告知，系爭建物約 12平方公尺部分，係其於82至83年間興建，當時有經過其他共有人之同意，顯示系爭建物之興建既經他共有人之同意，且在訴外人謝錫勳與其他共有人間實際上劃定使用範圍內，又系爭建物使用迄今已有20餘年，原告之前手及其他共有人均未有異議，顯已有默示分管契約之存在。

2、由臺中市○○區○○○段 000地號建物使用執照配置圖，可見其通行道路已由建商在豐原區上南坑段532－2地號施建階梯道路可供通行，由建商鋪設道路，是早在82年間即有道路可供附近土地所有權人通行至公路。

又因債務人劉錦木欠債，經本院95年度執字第 45295號強制執行案件公告拍賣，由被告為拍定人，於拍賣前法院請富晟不動產估價師提出不動產鑑價報告書中之附圖，亦可明顯看出82年間建商鋪設之道路。

3、再原告於102年11月 26日經由訴外人劉錦木轉讓坐落於臺中市○○區○○○段000○0地號土地（被告為該地所有權人）上之建物（臺中市○○區○○○段0000○號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷00○0○00○0○00○00號）後，即大肆整建，是自 102年起，原告之人員及車輛亦自伊日起通行上揭82年建商鋪設之道路迄今，並無不便或窒礙難行之處，且原告主張其居住之2419號建物對系爭684-2 地號土地有民法之法定租賃權及其建物前之空地有使用權，經本院105年度簡上字第359號民事判決認定在案。

又原告復於107年9月28日就系爭684－2地號土地提起分割共有物之訴，主張系爭684－2地號土地除原告應有部分外，被告應有部分亦歸其所有而以金錢補償之，被告原則上表示同意，系爭684-2地號土地歸原告所有，另與系爭684-2地號相鄰之系爭684－9地號土地，原告亦為共有人之一，是原告所共有之土地自系爭532地號土地起至系爭684-2、684－9等地號土地，故原告自可依循其先前之作法及先前早經建商鋪設完成供附近民眾便利之道路通行即可，而原告所稱之系爭532地號土地上有二棟房屋，係原告於102年以後分別向訴外人劉陳春美、連黃秀瑛等人所購買，由本院於107年9月21日至現場勘查，可以明顯看出，原告係將其居住之臺中市○○區○○巷00○0○00○0號建物興建得美輪美奐，反觀系爭532地號土地上之2棟房屋卻顯得早已荒廢許久，或許原告只是置產而已，是原告提起本訴，令被告疑為恐因被告曾對其等提起拆屋還地訴訟所致。

4、綜上而言，本件依現場之客觀環境看，系爭 532地號土地因與同段684-2、684-9地號土地，原告均係共有人，且早於82年間即由建商鋪設道路以供通行，原告並無不能或窒礙難行之處，是原告主張之通行方案，僅在考量其一己之便利或利益，應非損害最小之方案，就被告而言，被告早已提供系爭684-13地號部分土地以供通行，如再依原告之通行方案，將使被告所有之系爭684-13地號土地遭受嚴重割裂，對被告造成之損害過鉅，從而，原告主張其需以如其所示通行範圍，以供對外通行，核屬無理由，應予駁回。

（三）證據：提出被告與訴外人謝錫勳於103年 2月4日簽訂之不動產買賣契約書、使用執照存根、配置圖、補發使用執照存根、現況照片、本院96年3月4日中院慶民執95執卯字第00000 號公告、富晟不動產估價師事務所不動產鑑價報告書、現況照片、民事起訴狀為據，並聲請傳喚證人謝錫勳為證。

理 由

一、程序方面：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第3、7款、第256條分別定有明文。

查： 1、原告原起訴聲明請求「被告應將坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地上如附圖1所示斜線部分面積12平方公尺（位置面積以實測為準）之地上物拆除，並將該土地返還原告及全體共有人」（見沙司補卷第 2頁），嗣經擴張聲明為「被告應將坐落臺中市○○區○○○段000○0地號土地上如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C2部分面積19平方公尺、同區段684-2地號土地上如107年 9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C1部分面積 2平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告及全體共有人」（見本院卷二第213至214頁）。

原告就此項聲明所為變更，核屬因測量而確定返還土地位置及面積後，所為之補充及更正事實上陳述，並擴張應受判決事項之聲明（通行面積），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。

2、原告就前開聲明於107年7月10日追加請求「被告應將坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地如附圖 3所示C部分面積 8平方公尺（位置面積均以實測為準）之地上物拆除，並將該土地返還原告及全體共有人」（見本院卷一第22頁正面、反面）。

嗣經減縮聲明為「被告應將坐落臺中市○○區○○○段000○0地號土地上如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C1部分面積 2平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告及全體共有人」（見本院卷二第213至214頁）。

由於當事人同屬兩造，且為比鄰土地，同為本件侵害土地所有權之爭議，本於紛爭一次解決法理，在不甚礙被告防禦及訴訟終結之情形下，此部分訴訟標的之追加，應予准許。

至於，原告後續所為返還土地面積之變更，核屬因測量而確定請求返還土地之位置及面積後，所為之補充及更正事實上陳述，並減縮應受判決事項之聲明（通行面積），揆諸前揭規定，於法並無不合，亦應准許。

3、原告原聲明請求「確認原告對被告所有坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地上如106年3月29日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖（即附圖2）所示A部分、面積510平方公尺之土地，有通行權存在」（見沙司補卷第2頁）。

嗣經擴張聲明為「確認原告對被告所有坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地上如107年11月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示A、C、D部分，面積457平方公尺之土地，以及B、C部分，面積 400平方公尺之土地，有通行權存在」（見本院卷二第 213頁）。

原告就此所為變更，核屬因測量而確定通行權土地位置及面積後，所為之補充及更正事實上陳述，並擴張應受判決事項之聲明（通行面積），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。

至於，原告於107年7月16日追加請求其共有之臺中市○○區○○○段000○0地號土地亦為需賴通行被告所有系爭684-13地號土地之訴訟標的（見本院卷一第36頁正面、反面），基於當事人同屬兩造，且為比鄰土地，同為本件確認通行權之爭議，本於紛爭一次解決法理，在不甚礙被告防禦及訴訟終結之情形下，原告就此部分所為訴訟標的之追加，亦應准許。

（二）按不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之，民事訴訟法第427條第3項定有明文。

次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬民事訴訟法第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。

查：本件係關於財產權之訴訟，經原告為訴之變更及追加後所核定之訴訟標的價額（見本院卷二第193至196頁），業已超過新臺幣（下同）50萬元，不合於民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之規定，亦非同條第2項所規定得適用簡易程序之訴訟，惟因兩造於108年1月22日本院言詞辯論期日合意適用簡易程序（見本院卷二第87頁之言詞辯論筆錄記載），本件自得繼續適用簡易程序審理。

二、就原告請求確認通行權部分：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

查：原告主張其所共有坐落臺中市○○區○○○段000○00000地號土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，對被告所有坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地如附件一臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖（見本院卷一第63頁）編號A、D、C所示（面積457平方公尺）、編號B、C所示（面積 400平方公尺）有通行權存在，為被告所否認，堪認原告就上開被告土地是否有通行權，陷於不明確之狀態，且能以確認判決將之除去，故認原告有提起本件確認之訴之利益。

（二）次按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。

如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。

於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第 166號判決參照）。

查：本件原告僅對有所爭執之相鄰周圍地所有人即被告起訴，於法有據。

（三）臺中市○○區○○○段 000地號土地，係原告（應有部分40/180）、被告（應有部分20/180）與訴外人張接枝、張世璿所共有；

又臺中市○○區○○○段000○0地號土地，係原告（應有部分391/1629）、被告（應有部分1197/1629）及訴外人方靖嘉（應有部分41/1629）所共有；

而臺中市○○區○○○段000000地號土地，則係被告單獨所有等情，此有土地登記第一類謄本（見沙司補卷第12至13、14頁、本院卷一第30頁、卷二第35頁）、本院 105年度豐簡字第219號民事判決（見本院卷一第9頁反面）在卷可稽，應堪認定。

又臺中市○○區○○○段0000○號門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷 00○0號（坐落臺中市○○區○○○段 000地號土地）之建物，係原告所有；

臺中市○○區○○○段0000○號門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷00○0號（坐落臺中市○○區○○○段000地號土地）之建物，係原告所有；

而臺中市○○區○○○段0000○號門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷00○0○00○0○00○00號（坐落臺中市○○區○○○段000○0地號土地）之建物，係原告（應有部分 122/163）與訴外人方靖嘉（應有部分41/163）所共有等情，此有建物登記第二類謄本（見本院卷二第71、72頁）、建物登記第一類謄本（見本院卷二第73頁）在卷為憑，合先敘明。

（四）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

原告主張其所共有之臺中市○○區○○○段000○00000地號土地，並無適宜之對外聯絡道路，係屬袋地之事實，業據提出與其陳述相符之臺中市豐原地政事務所106年 3月4日土地複丈成果圖（見沙司補卷第8頁）、臺中市政府158空間資訊網地圖（見沙司補卷第15頁）為證，並經本院於107年9月21日會同兩造至現場履勘屬實，及囑託臺中市豐原地政事務所人員測量及繪製如附件一所示之土地複丈成果圖等情，此有本院107年9月21日勘驗筆錄（見本院卷一第61頁）、臺中市豐原地政事務所107年11月7日豐地二字第1070010628號函檢送之土地複丈成果圖（見本院卷一第62至63頁）在卷可稽，被告對此亦不爭執，則原告請求通行被告所有臺中市○○區○○○段000000地號土地以至公路，即屬有據，應予准許。

（五）又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

民法第787條第1項、第2項前段定有明文。

立法意旨在調和土地相鄰關係，並保全土地之利用，而能否為通常使用，除須斟酌土地位置、地勢、面積外，尚應考量其用途。

查： 1、依據系爭土地之位置、地勢觀之，被告所有之臺中市○○區○○○段000000地號土地，為山坡地形，坡度約30度以上，自南坑巷通往兩造所有之土地僅有一條私設道路連接通行；

從南坑巷往原告所有建物之私設道路現為水泥鋪設路面，設有兩道鐵柵門供進出管制，自南坑巷至兩造所有建物位置落差約20公尺，坡度約為30度以上，路形蜿蜒而上；

私設道路上設置之鐵柵門兩道，其中靠南坑巷較近之鐵柵門係建商在興建房屋時所設置，而靠近被告所有建物之鐵柵門則被告出資設置；

自兩造所有建物坐落位置至停車位部分，其通道係以石板及水泥鋪設之路面，其道路寬度約僅供二人並肩通行，無法通行自小客車以上之車輛；

臺中市○○區○○○段000○0地號土地至南坑巷道路面落差約10公尺左右，坡度約60度以上現並無鋪設任何道路可直接行走或供車輛通行到南坑巷，且設水泥樁鐵柵欄以防墜落至南坑巷路上；

靠近被告所有之建物與鐵柵門間為空地等情，經本院現場勘驗確認屬實，並有本院 105年度豐簡字第 219號民事事件之勘驗筆錄（見本院卷二第89至91頁）、現況照片（見本院卷二第 41至57、121至123、143至151、153頁）在卷為憑，應堪認定。

2、原告所提出如附件一臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號B、C所示之通行方案，使用到被告所有臺中市○○區○○○段000000地號土地之面積分別為56平方公尺、344平方公尺，合計400平方公尺，可以直接連接最近之私設巷道，對外通行聯絡，且通行道路係建商於興建房屋之時，順應該處之地形所規劃預留（見本院卷一第57頁之配置圖），不至於造成被告所有土地之重大影響；

再者，本院依原告提出之通行方案，囑託臺中市豐原地政事務所繪製編號B、C所示之通行方案，路面寬度約為 6公尺，此有臺中市豐原地政事務所107年12月21日豐地二字第1070011937 號函（見本院卷一第169、173頁）在卷可稽，符合一般道路自小客車雙向會車通行所需；

復以，被告對此通行方案亦無意見（見本院卷二第 226頁），則原告提出之前開通行方案，應屬對被告損害最小之處所及方法。

3、至於，原告另提出如附件一臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號 A、D、C所示之通行方案，使用到被告所有臺中市○○區○○○段000○00地號土地之面積分別為109平方公尺、4平方公尺、344平方公尺，合計 457平方公尺，固可以直接連接最近之私設巷道，便利原告之通行，然被告所有系爭684-13地號土地面積為1799平方公尺（見沙司補卷第 14頁），原告所提前開編號B、D、C所示之通行方案，所需使用到被告所有系爭土地之面積為 457平方公尺，顯非最有利之通行處所；

復以，原告所提出編號A、B、C、D所示之通行方案，總計需使用到被告所有系爭土地513 平方公尺，占用被告所有系爭土地面積將近三成，且編號 A、D、C所示之通行方案將被告所有之系爭土地切割為大小不均之區塊，明顯有礙於被告之利用，顯非損害最小之方法。

4、按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；

如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。

上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判決參照）。

本院綜觀上情，認為應以原告提出如附件一編號B、C所示之通行方案，係對於被告損害最小之處所及方法；

而就如附件一編號 A、D、C所示之通行方案，僅係對原告較為便利之通行，卻會對被告至生過大之損害，且原告利用編號B、C所示之通行方案，即可經由其共有之臺中市○○區○○○段00000地號土地通行。

（六）按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項前段定有明文。

又按土地所有人得禁止他人侵入其地內。

但他人有通行權者，不在此限，民法第790條第1款亦有明文。

查：原告所共有之臺中市○○區○○○段000○00000地號土地，符合袋地通行權之行使要件，即取得通行周圍地即被告所有臺中市○○區○○○段000000地號土地至附近私設巷道之權利，周圍地所有權人即被告應負有容忍原告通行之義務，無由禁止原告侵入其地，則本院既已認定原告對被告所有臺中市○○區○○○段000000地號土地如附件一土地複丈成果圖編號B、C所示、面積共 400平方公尺部分有通行權，則原告請求被告應容忍其在前開通行權範圍土地上通行，並不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為，符合通行安全之需求，未逾必要之範圍，應認有理由。

至於，原告請求被告應容忍其在如附件一土地複丈成果圖編號A、D所示之土地上通行，並將編號 D所示部分之移動式鐵門等妨害通行之物拆除，且不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為部分，本院既認為原告所主張經由附件一土地複丈成果圖編號A、D所示之通行方案，並非對被告損害最少之處所及方法，而未予准許，則原告此部分請求，即屬無據，要難准許。

三、就原告請求被告返還土地部分：

（一）臺中市○○區○○○段000○0地號土地，係原告（應有部分 391/1629）與被告（應有部分1197/1629）及訴外人方靖嘉（41/1629）所共有；

而臺中市○○區○○○段00000地號土地，則係原告（應有部分42/252）與被告（應有部分14/252）及其他共有人所共有等情，此有土地登記第一類謄本（見沙司補卷第14頁、本院卷一第30頁、卷二第33頁）在卷可稽。

又被告占有使用臺中市○○區○○○段00000地號土地如附件二編號C1所示面積2平方公尺及臺中市○○區○○○段000○0地號土地如附件二編號C2所示面積19平方公尺之土地等情，業經本院於107年7月13日會同兩造至現場履勘屬實，並經囑託臺中市豐原地政事務所人員測量及繪製如附件二所示之土地複丈成果圖等情，此有土地登記第一類謄本（見沙司補卷第14頁、本院卷一第30頁、卷二第33頁）、本院107年7月13日勘驗筆錄（見本院卷一第34至35頁）、臺中市豐原地政事務所107年9月11日豐地二字第1070008628號函檢送之土地複丈成果圖（見本院卷一第58至59頁）、現況照片（見本院卷一第31至32頁、卷二第39頁）、臺中市豐原地政事務所107年12月 21日豐地二字第1070011937號函檢送之土地複丈成果圖（見本院卷二第169、171頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

本件原告主張被告無正當權源占有臺中市○○區○○○段000○0○000○0地號共有土地如附件二土地複丈成果圖編號C1、C2所示部分，爰依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除地上物，並將占有之土地返還全體共有人；

而被告既不否認其所有之地上物占用系爭土地之事實，則被告就其占有系爭684-2、684-9地號土地，有得以對抗原告及全體共有人之正當權源乙節，自應負舉證之責。

（三）被告雖辯稱系爭土地上之建物，係經其他共有人之同意而興建，且在被告之前手謝錫勳與其他共有人間實際上劃定使用範圍內，又系爭建物使用迄今已有20餘年，原告之前手及其他共有人均未有異議，顯示系爭土地共有人已有默示分管契約之存在等語。

然查： 1、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。

次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。

又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。

2、被告抗辯其於103年 2月4日向訴外人謝錫勳購買門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷00○00號建物連同坐落之臺中市○○區○○○段000○0地號土地應有部分14/252權利、臺中市○○區○○○段 000地號土地應有部分10/180權利等情，業據提出不動產買賣契約書（見本院卷一第53至57頁）為證，原告對此亦不爭執，合先敘明。

3、觀諸證人即被告之前手謝錫勳於本院中證稱：被告居住之臺中市○○區○○路○○巷00○00號房屋是伊賣給被告的，時間大概是距今 5年前，但確切時間忘記了，該房屋是伊於80年左右購買，當初購入時因沒有設置廚房，我們在每三個月召開之社區會議中提報要蓋一個廚房，當時社區管理委員會沒有意見，其他人也有搭建；

社區管理委員會之成員與坐落基地共有人是一致的；

伊跟被告間之買賣只是針對臺中市○○區○○○段000○0地號土地及其上建物，當時系爭684－9地號土地共有人間有約定各自分管之範圍，在社區管理委員會當中有提到並做成決議，當時所有權人都有同意各自分管之範圍；

伊與被告間之買賣是針對伊分管範圍所作之移轉買賣，依照現場照片來看，於出售後，被告並沒有擴張使用範圍；

伊也是臺中市○○區○○○段000○0地號土地共有人之一，其實伊不確定我們共有土地之範圍，但是當時系爭684－9地號土地都是伊在使用，因為在過去就是山壁，沒有路了，所以都是歸伊使用，當初購買時，伊就是因為可以使用的範圍較為寬廣，才會買系爭684－9地號土地；

出售與被告時，沒有告訴被告有分管約定；

原告是否為第一手土地共有人，伊不清楚等語（見本院卷二第180至184頁）可知，證人謝錫勳雖證稱其與當時之其他土地共有人間有分管協議，然並未能提出相關事證以實其說，本院尚難據以採信確有該分管協議存在之事實。

再者，證人謝錫勳前開證述內容，亦無法證明兩造於購得系爭土地成為共有人後，有與其他共有人間就系爭684-2、684-9地號土地之使用成立分管協議之情；

則被告抗辯系爭684-2、684-9地號土地於前手時即有分管協議之存在，並非無權占有等語，尚屬無據。

4、復以，被告既未能舉證證明兩造及其他共有人間有分管協議之存在，亦無相關事證足供認定系爭684-2、684-9地號土地原共有人有默示同意被告使用系爭684-2、684-9地號土地特定部分之情，則被告抗辯原告應繼受先前默示分管協議之狀態等語，亦不足採。

（四）綜上所述，被告既無法舉證證明其就如附件二土地複丈成果圖編號C1、C2所示部分之地上物有何占用系爭684－2、684-9地號土地之合法權源，則原告基於民法第821條、第767條前段之規定，請求被告應將臺中市○○區○○○段00000地號土地上如附件二臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號C1所示面積 2平方公尺、臺中市○○區○○○段000○0地號土地上如附件二臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號C2所示面積19平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。

四、從而，原告基於其係臺中市○○區○○○段000○00000○000○0地號土地所有權人之地位及所有權之作用，依據民法第821條、第787條第1項袋地通行權、第767條前段物上請求權之法律關係，請求：㈠確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地內，如附件一臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號B、C所示、面積 400平方公尺之土地，有通行權存在；

㈡被告應容忍原告於上開土地通行，並不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為；

㈢被告應將臺中市○○區○○○段000○0地號土地上如附件二臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號C1所示面積 2平方公尺、坐落臺中市○○區○○○段000○0地號土地上如附件二臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號C2所示面積19平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。

原告逾此部分之請求，為無理由，要難准許。

五、假執行部分：

（一）本判決主文第1、2項固係就民事訴訟法第427條適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟其內容係命被告為一定之意思表示，性質上不宜宣告假執行，且依強制執行法第130條第1項，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，是本院毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

（二）本判決主文第3項，原告雖聲請供擔保宣告假執行，惟此部分係就民事訴訟法第427條第4項適用簡易訴訟程所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，法院應依職權宣告假執行，無待原告之聲請，是原告聲請供擔保為假執行之宣告，無非促使法院職權之發動而已，本院自無須就其聲請為准駁之裁判；

又被告陳明願供擔保免為假執行，本院經核並無不合，爰依民事訴訟法第392條第2項之規定，酌定相當擔保金額宣告之。

（三）至於，原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、末按因敗訴人之行為，因按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。

本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令被告既須提供土地予原告通行，又須負擔訴訟費用，事理恐有不平，本院爰依前開規定，命勝訴之原告負擔部分訴訟費用。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第81條第2款。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
豐原簡易庭 法 官 巫淑芳

上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院豐原簡易庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 江婉君