豐原簡易庭民事-FYEV,108,豐簡,76,20190307,1

台灣台中地方法院豐原簡易庭民事判決 108年度豐簡字第76號
原 告 台新資產管理股份有限公司

法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 孫郁榛


被 告 謝瑞男


被 告 張玉珠

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國108年2月26日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告謝瑞男與張玉珠就被告謝瑞男所有臺中市○○區○○段○○○○段00地號之土地，應有部分二分之一，於收件年期為中華民國84年東地字第0000000號及登記日期為中華民國84年8月21日，所受讓之新臺幣2,000,000元抵押權設定登記，應予以塗銷。

訴訟費用新臺幣3,970元，由被告負擔。

事 實 及 理 由甲、程序事項：一、被告謝瑞男經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文，且依同法第436條第2項之規定，於簡易訴訟程序仍適用之。

本件原告於起訴時，聲明第一項為確認被告謝瑞男與張玉珠就被告謝瑞男所有臺中市○○區○○段○○○○段00地號（設定權利範圍：1分之1）之土地，於收件年期為中華民國（下同）84年東地字第0000000號及登記日期為87年8月21日所受讓之新臺幣（下同）2,000,000元抵押權不存在。

嗣於訴狀送達後，於108年2月26日當庭變更此部分之聲明為撤回該項請求，核其性質係為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。

乙、實體事項：

壹、兩造之主張：一、原告起訴聲明：㈠ 被告謝瑞男與張玉珠就被告謝瑞男所有臺中市○○區○ ○段○○○○段00地號（設定權利範圍：1分之1）之土 地，於收件年期為84年東地字第0000000號及登記日期為 87年8月21日所受讓之2,000,000元抵押權設定登記應予 以塗銷。

㈡訴訟費用由被告等共同負擔。

二、原告陳述略以：㈠被告謝瑞男向原告申辦現金卡使用，原告並已依法取得執行名義，計至107年12月6日止，欠款尚餘本金363,090元及其利息尚未清償。

經查調被告謝瑞男相關資料，發現被告謝瑞男所有臺中市○○區○○段○○○○段00地號（設定權利範圍：1分之1）之土地於82年間，設定500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人，又訴外人於84年8月21日讓與被告張玉珠，又系爭抵押權之存續期間為82年2月20日至85年5月19日，距今皆已逾20年，而原告就上開不動產聲請強制執行時，被告即抵押權人張玉珠亦未曾行使抵押權或聲明參與分配，顯見系爭抵押債權已不存在，僅是未為塗銷。

㈡本案被告即抵押權人張玉珠，並未對被告謝瑞男就抵押債權進行追索，系爭抵押權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，而消滅時效後至今又已逾5年未曾行使抵押權，依民法第880條規定，其抵押權消滅，系爭抵押權設定應予塗銷。

㈢原告為被告謝瑞男之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告謝瑞男怠於行使其權利，不請求塗銷系爭抵押權設定登記。

從而，原告依民法第242條規定，訴請確認被告等人間設定登記之系爭抵押權不存在，並代位被告謝瑞男請求被告張玉珠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。

㈣提出：臺灣臺中地方法院103年度司執字第136780號債權憑證影本1份、東勢區石圍牆段石圍牆小段26地號土地登記第一類謄本1份。

三、被告張玉珠聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

陳述略以：我找謝瑞男找了好久都沒有找到，法院拍賣的時候有通知我，我還是希望謝瑞男能跟我和解還我錢。

所以我一直沒有行使抵押權。

四、被告謝瑞男未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

貳、得心證之理由：一、按消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。

（最高法院99年度台上字第1107號判決參照）；

又民法第125條、第880條及第242條分別規定「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定」；

「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」；

「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限」。

二、本件原告主張被告二人間所設定之抵押權已經過20年未行使，業已消滅，抵押權消滅後被告謝瑞男怠於行使塗銷權，原告為其債權人，因未塗銷抵押權登記而一直無法拍定系爭土地以取償，爰代佔被告謝瑞男請求塗銷該抵押權登記等語；

被告張玉珠到庭對未行使抵押權之事實為是認，僅稱希望謝瑞男能跟我和解還我錢。

所以我一直沒有行使抵押權等語。

三、經查：系爭土地上之抵押權設定是在82年2月間，設定之債務人為被告謝瑞男及訴外人謝瑞喜(應有部分為各二分之一)，債權存續間為自82年2月20日至82年5月19日，清償日期為82年5月19日，被告張玉珠是在84年8月21日受讓登記為抵押權人等情，有土地登記簿第一類謄本在卷可稽，則其債權之請求權時效計算15年為至97年5月19日，而再經5年行使抵押權時效為至102年5月19日止，迄今已逾20年以上，是被告張玉珠之抵押權依前引法條規定已消滅；

被告謝瑞男本即應依法請求塗銷抵押權，因其怠於行使，原告為其債權人而多次拍賣該土地不能成交，因而請求塗銷抵押權登記，依法即應准許；

但因被告所有權之應有部分僅為二分之一，因而，原告僅能就被告謝瑞男部分之抵押權登記代位請求塗銷，不及於訴外人謝瑞喜部分。

四、綜上所述，原告請求就系爭土地上被告謝瑞男應有部分二分之一之抵押權登記塗銷為有理由，應予淮許。

參、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
臺灣臺中地方法院豐原簡易庭
法 官 林新竑
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官